Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 02.10.2019, Az. I ZR 19/19

Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverein für Versicherte und als qualifizierte Einrichtung nach § 4 [X.] in die vom [X.] geführte Liste eingetragen.

Die Beklagte ist als Versicherungsberaterin mit einer Erlaubnis nach § 34e Abs. 1 [X.] aF (§ 34d Abs. 2 [X.] nF) tätig und als solche im [X.] registriert. Sie vermittelt keine neuen Versicherungsverträge, sondern überprüft für ihre Kunden alternative Versicherungstarife in bereits bestehenden Versicherungsverträgen.

Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite damit, Versicherungsnehmer beim Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung zu beraten. Danach ist die Tätigkeit der Beklagten zunächst kostenlos. Erst wenn ein Kunde tatsächlich einen Tarifwechsel durchführen lässt, wird ein Honorar in Höhe von 50% der in einem Jahr ersparten Versicherungsbeiträge zuzüglich 19% Mehrwertsteuer fällig.

Der Kläger hält die Vereinbarung eines derart berechneten [X.] für unzulässig. Er mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 9. Februar 2017 deswegen erfolglos ab.

Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,

Das [X.] hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben ([X.], Urteil vom 18. Mai 2018 - 37 O 8325/17, juris). Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag abgewiesen ([X.], Urteil vom 29. November 2018 - 6 U 2157/18, BeckRS 2018, 46187).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des dem Unterlassungsanspruch stattgebenden landgerichtlichen Urteils.

Die ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Sie hat mitgeteilt, sie habe nach Erlass des [X.] vom 6. Juni 2019 ([X.], [X.], 970 = [X.], 1304 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater) am 30. August 2019 gegenüber der [X.] AG eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Der Kläger hat beantragt, über sein Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch gemäß § 3a UWG und § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 8 [X.] in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 4a Abs. 1 [X.] und § 49b Abs. 2 Satz 1 [X.] zu. Zwar habe zunächst § 4 Abs. 2 [X.] der Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch einen Versicherungsberater entgegengestanden. Wie sich aus der neuen Vorschrift des § 34d Abs. 2 [X.] und der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung ergebe, sei [X.] aber nunmehr eine solche Vereinbarung gestattet.

II. Über die Revision des [X.] ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Versäumnisurteil vom 22. März 2018 - I ZR 265/16, [X.], 914 Rn. 8 = [X.], 1087 - Riptide).

III. Die Revision des [X.] hat Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 3a UWG wegen deren Forderung nach einer nach der Hälfte der jährlichen Ersparnis der Versicherungsbeiträge berechneten Vergütung im Falle des Abschlusses eines günstigeren Versicherungsvertrags sowohl nach dem zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens Anfang 2017 als auch nach dem zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung am 2. Oktober 2019 maßgeblichen Recht zu (zur Maßgeblichkeit dieser Zeitpunkte beim auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch [X.], Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, [X.], 203 Rn. 13 = [X.], 187 - Versandapotheke, mwN).

1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 [X.] eingetragene Kläger für den von ihm erhobenen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt ist.

2. Das Berufungsgericht hat außerdem zu Recht angenommen, dass es sich bei dem hier in Rede stehenden Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars nach § 49b Abs. 2 Satz 1 [X.] um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] ist - unter anderem - registrierten [X.] die Vereinbarung eines Erfolgshonorars im Sinne von § 49b Abs. 2 [X.] verboten. Danach sind Vereinbarungen unzulässig, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der Tätigkeit des registrierten [X.]s abhängig gemacht wird oder nach denen der registrierte [X.] einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erhält (vgl. § 49b Abs. 2 [X.]). Das Verbot der Vereinbarung von [X.] soll die Unabhängigkeit des registrierten [X.]s gewährleisten und die Mandanten des registrierten [X.]s schützen. Die Vorschrift dient damit dem Verbraucherschutz und ist eine Marktverhaltensregelung ([X.], [X.], 970 Rn. 32 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater).

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist [X.] die Vereinbarung eines Erfolgshonorars sowohl zum Zeitpunkt der vom Kläger beanstandeten Werbung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung im vorliegenden Verfahren verboten.

a) Zum Zeitpunkt der vom Kläger beanstandeten Werbung Anfang 2017 galt § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 [X.], wonach registrierten [X.] die Vereinbarung eines Erfolgshonorars verboten ist. Aus den im [X.] enthaltenen Übergangsregelungen folgt, dass Versicherungsberater, denen bereits nach dem außer [X.] getretenen [X.] eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt war, zu den registrierten [X.] zählen ([X.], [X.], 970 Rn. 36 bis 49 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater, mwN). Das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars galt allerdings nicht nur für solche Alterlaubnisinhaber, sondern auch für Neuerlaubnisinhaber, also für Versicherungsberater, die - wie die Beklagte - nach dem Inkrafttreten des [X.] eine solche Erlaubnis gemäß § 34e [X.] aF (§ 34d Abs. 2 [X.] nF) erlangt hatten ([X.], [X.], 970 Rn. 50 bis 55 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater).

b) An dieser Rechtslage hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts weder die Rechtsprechung des Senats noch die seit dem 23. Februar 2018 geltende Neufassung von § 34d Abs. 2 Satz 2 [X.] etwas geändert ([X.], [X.], 970 Rn. 56 bis 66 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater).

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar im Rahmen eines [X.], der einen Dienstleister verpflichtet, Einsparmöglichkeiten bei der privaten Krankenversicherung zu recherchieren und bei der Krankenversicherung des jeweiligen Kunden Informationen über den bestehenden Tarif und über alternative Tarife einzuholen, in zulässiger Weise vereinbart werden, dass der Versicherungsnehmer für einen nachgewiesenen oder vermittelten Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nur dann eine erfolgsabhängige Vergütung entrichten soll, wenn es zu einer Änderung des [X.] tatsächlich kommt (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2018 - [X.], [X.], 1383 Rn. 23). Da Versicherungsberater dem Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars unterliegen, ist es ihnen aber untersagt, durch Abschluss eines [X.] eine vom Erfolg abhängige Vergütung zu vereinbaren, wenn sie einen Kunden beim Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung beraten.

bb) Aus der seit dem 23. Februar 2018 geltenden Neufassung von § 34d Abs. 2 Satz 2 [X.] ergibt sich ebenfalls nicht, dass Versicherungsberater [X.] vereinbaren dürfen.

(1) Danach ist Versicherungsberater, wer ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein, den Auftraggeber bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall auch rechtlich berät, den Auftraggeber gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich vertritt oder für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt.

(2) Mit dieser Regelung hat sich das Berufsbild des Versicherungsberaters nicht geändert. Diese Regelung entspricht inhaltlich § 42a Abs. 4 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung und der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Vorschrift des § 59 Abs. 4 [X.] (§ 59 Abs. 4 Satz 1 [X.] in der seit dem 23. Februar 2018 geltenden Fassung). Danach ist Versicherungsberater im Sinn des Versicherungsvertragsgesetzes, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein. Dass sich an dem Berufsbild des Versicherungsberaters durch die Neuregelung in § 34d Abs. 2 [X.] nichts ändern sollte, ergibt sich auch aus der Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2016/97 des [X.] und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung des [X.] (BT-Drucks. 18/11627, [X.]).

(3) Die Regelung des § 34d Abs. 2 [X.] legt - ebenso wie § 59 Abs. 4 Satz 1 [X.] - lediglich fest, welche Tätigkeiten einem Versicherungsberater gestattet sind. Sie regelt nicht, in welcher Weise er seine Vergütung berechnen darf. Aus dieser Regelung geht auch nicht hervor, dass damit die Bindung der Versicherungsberater an das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars aufgehoben werden soll.

(4) Zwar heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2016/97 des [X.] und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung des [X.] auch, dass die Ausgestaltung des Honorars des Versicherungsberaters "(Grundlage, Tätigkeits- oder Erfolgshonorar etc.)" den Vertragsparteien obliege (BT-Drucks. 18/11627, [X.]). Diese Begründung zu einem Gesetzentwurf stellt aber keine gesetzliche Regelung dar, mit der Versicherungsberater vom Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars befreit worden sind. Aus der entsprechenden Passage geht lediglich hervor, dass der Gesetzgeber die Vergütungsvereinbarung als Aufgabe der Vertragsparteien angesehen hat.

Die Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie ([X.]) 2016/97 des [X.] und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung des [X.] lässt eine Absicht des Gesetzgebers, die für die Vergütung der Versicherungsberater bestehenden Regelungen zu ändern, nicht erkennen. Selbst wenn sich ein entsprechender gesetzgeberischer Wille feststellen ließe, ist dieser im Wortlaut von § 34d Abs. 2 [X.] nicht zum Ausdruck gekommen. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist demgegenüber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann durch Motive, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben, nicht gebunden werden ([X.], Urteil vom 5. Oktober 2017 - [X.], [X.], 1281 Rn. 40 = [X.], 60 - [X.], mwN).

4. Die von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 [X.]. Die Beratung zu einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung ist eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], [X.], 970 Rn. 72 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater).

5. Die von der Beklagten beanspruchte Vergütung in Höhe der durch den Tarifwechsel ersparten hälftigen jährlichen [X.] stellt ein Erfolgshonorar im Sinne von § 49b Abs. 2 Satz 1 [X.] dar (vgl. [X.], [X.], 970 Rn. 73 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater).

6. Ist es - wie im Streitfall - zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 14. Januar 2016 - [X.], [X.], 946 Rn. 52 = [X.], 958 - Freunde finden). Soweit die Beklagte auf eine während des laufenden Revisionsverfahrens von ihr gegenüber der [X.] abgegebene Unterlassungserklärung verwiesen und damit geltend gemacht hat, die Wiederholungsgefahr sei entfallen, ist dieses Vorbringen angesichts ihrer Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht zu berücksichtigen.

Bei Säumnis des [X.] entscheidet das Revisionsgericht über die Revision zwar durch Versäumnisurteil. Inhaltlich beruht die Entscheidung aber nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revisionsinstanz angefallen ist ([X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 82 [juris Rn. 11 bis 13]; Urteil vom 18. November 1998 - [X.], NJW 1999, 647, 648 [juris Rn. 5]). Der Beurteilung des [X.] unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nach § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden. Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 ZPO ist zwar einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 273/14, [X.], 541 Rn. 44 = [X.], 579 - [X.], mwN). Hält der Revisionsbeklagte in der Revisionsinstanz neuen Sachvortrag und erscheint er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht, ist dieses Vorbringen nach § 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO aber genauso wenig zu berücksichtigen wie das Vorbringen eines in der ersten Instanz säumigen Beklagten (vgl. [X.].ZPO/Prütting, 5. Aufl., § 332 Rn. 2). Das Vorbringen der Beklagten, sie habe während des laufenden Revisionsverfahrens gegenüber einem [X.] eine Unterlassungserklärung abgegeben, hat deshalb außer Betracht zu bleiben.

III. Danach ist das der Unterlassungsklage stattgebende Urteil des [X.] wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 2 ZPO.