Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.08.2008, Az. 5 StR 317/08

5 StR 317/08 [X.]BESCHLUSS vom 5. August 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 5. August 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29. November 2007 gemäß § 349 Abs. 4 [X.] mit den Feststellungen aufgehoben. [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Sie rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 [X.] reduzierten Besetzung durchgeführt wurde (§ 338 Nr. 1 [X.]). 1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde: 2 Durch Eröffnungsbeschluss vom 11. September 2006 hat die [X.] das Hauptverfahren eröffnet, ohne dabei einen Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu fassen. Am 9. Oktober 2007 hat sie den [X.] —durch die Feststellung ergänzt, dass die Hauptverhandlung in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffenfi stattfindet. Dieser Beschluss ist bis zur Hauptverhandlung der Verteidigung weder zugestellt worden noch sonst bekannt geworden. Auch eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach § 222a Abs. 1 Satz 2 [X.] ist bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende die Gerichtsbesetzung mitgeteilt, ohne auf den [X.] - 3 - schluss vom 9. Oktober 2007 hinzuweisen. Der Antrag der Verteidigung, die Hauptverhandlung wegen der erst jetzt mitgeteilten Besetzung zu unterbre-chen, wurde nach einer Unterbrechung von fünf Minuten durch [X.] mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Gericht ordnungs-gemäß besetzt sei. 2. Der zulässig erhobenen Besetzungsrüge, die nicht präkludiert ist, kann der Erfolg nicht versagt werden. Mit nur zwei Berufsrichtern war das erkennende Gericht fehlerhaft besetzt. 4 a) Die Rüge ist zulässig, weil [X.] wie die Revision vollständig mitgeteilt hat [X.] die große [X.] die Hauptverhandlung nach § 222a Abs. 2 [X.] zur Prüfung der Besetzung gar nicht unterbrochen hat (§ 338 Nr. 1 lit. [X.]; vgl. zudem im [X.] an den Antrag des Generalbun-desanwalts zur Unterbrechungsdauer [X.], [X.] 51. Aufl. § 222a [X.]. 22). 5 6 b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das [X.] in der Besetzung mit zwei [X.] anstatt mit drei [X.] Berufsrichtern (und zwei Schöffen) entschieden hat, obwohl es bei Eröffnung des Hauptverfahrens einen dahin gehenden Beschluss nach § 76 Abs. 2 [X.] nicht gefasst hatte.
aa) Die Entscheidung über die Anzahl der an der Hauptverhandlung mitwirkenden [X.] ist bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen (vgl. [X.]R [X.] § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; [X.] aaO § 76 [X.] [X.]. 4). —Bei der [X.] bedeutet zugleich mit der [X.]; eine spätere Beschlussfassung ist nicht möglich, weil mit der Eröffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen [X.]n das erkennende Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. [X.] des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Janu-ar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, [X.]; [X.]St 44, 328, 332; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 25. Aufl. § 76 [X.] [X.]. 4). Die Entscheidung kann 7 - 4 - regelmäßig auch nicht mehr geändert werden (vgl. [X.], 214; [X.] aaO m.w.[X.]). Hiernach ist der (—Feststellungsfi-)Beschluss des [X.] vom 9. Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz. [X.]) Ist bei Eröffnung des Hauptverfahrens nicht nach § 76 Abs. 2 [X.] beschlossen worden, dass die große [X.] in der Hauptverhandlung nur mit zwei [X.]n einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen be-setzt ist, so muss die [X.] in der Hauptverhandlung mit drei [X.]n tätig werden, und zwar auch dann, wenn der Ausspruch versehentlich unter-blieben ist (vgl. [X.]St 44, 361, 362; [X.], 214; [X.], 251; [X.]/[X.] wistra 1993, 139; [X.] aaO m.w.[X.]; [X.] aaO; [X.] in [X.]. § 76 [X.] [X.]. 2; [X.]/[X.], [X.] 5. Aufl. § 76 [X.]. 8; vgl. differenzierend [X.] nicht tragend [X.] zum Regel-Ausnahme-Verhältnis [X.]St 44, 328, 331). 8 9 Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist eine große [X.] in der Hauptverhandlung grundsätzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdrückli-cher Beschlussfassung (§ 76 Abs. 2 [X.]). [X.]Brause Schaal Hubert

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