Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.08.2016, Az. 2 StR 559/15

[X.]:[X.]:[X.]GH:2016:250816[X.]2STR559.15.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

[X.]ESCHLUSS
2 StR 559/15
vom
25. August
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen versuchten Mordes u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts
und der
[X.]eschwerdeführer
am 25.
August
2016 gemäß §
349 Abs.
4
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. Mai 2015 mit den Feststellungen aufge-hoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Schwurge-richtskammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hatte die Angeklagten mit Urteil vom 12.
Juni 2013 we-gen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in Tatmehrheit mit Diebstahl in sieben rechtlich selbständigen Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und ihre Unterbringung in der Entziehungsanstalt angeordnet. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, die eine Verurteilung wegen Mordes erstrebte, hatte der [X.] diese Entschei-dung hinsichtlich der Verurteilung wegen des Tötungsdelikts sowie in den Ge-samtstraf-
und Maßregelaussprüchen aufgehoben. Nunmehr hat das [X.] insoweit wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körper-verletzung verurteilt, den Angeklagten D.

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zehn Jahren und den Angeklagten [X.].

zu sieben Jahren Gesamtfrei-
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heitsstrafe. Die auf die Sachrüge gestützten Rechtsmittel der Angeklagten ha-ben Erfolg.

I.
1. Nach den Feststellungen des [X.] verließen die Angeklagten, die beide im Laufe des vorangegangenen Abends Amphetamin und Alkohol zu sich genommen hatten, am 1. Dezember 2012 morgens nach 4.00 Uhr, eine Diskothek in W.

und fuhren mit dem Kraftfahrzeug des Angeklagten [X.].

zur Wohnung der Ex-Freundin des Angeklagten D.

, mit der es in der Dis-
kothek zu Spannungen gekommen war. Sein Versuch, in ihre Wohnung zu [X.], scheiterte. Daraufhin kontrollierten die Angeklagten die Türgriffe in der Nähe abgestellter Fahrzeuge, um daraus eventuell Gegenstände zu entwen-den. In diesem Augenblick näherte sich der Nebenkläger [X.]

, der dies bemerk-
te, sie aufforderte, dies zu unterlassen und [X.] mit den Worten "Ihr seid ja Helden" kommentierte. Diese Zurechtweisung durch einen Unbeteiligten nahm der Angeklagte D.

als willkommenen Anlass, sich abzureagieren und
gleichzeitig seinen Ruf als aggressiven Zeitgenossen unter [X.]eweis zu stellen. Er beleidigte den Nebenkläger, nannte ihn unter anderem einen schwulen Hund. Der Nebenkläger wollte sich diese Verbalattacken nicht gefallen lassen und steuerte auf D.

zu, um ihm [X.] zu bieten. Es kam zu einer verbalen
Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Nebenkläger äußerte, D.

in
zwei Stücke zerreißen zu können oder zu wollen. Vom [X.]eginn einer tätlichen Auseinandersetzung sah der Angeklagte D.

zu diesem Zeitpunkt im Hin-
blick auf die kräftige Statur seines Gegenübers noch ab. Dem Nebenkläger wurde es schließlich zuviel, er wandte sich ab, ohne sich noch einmal [X.]
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drehen. Für ihn war, obwohl ihm D.

Verschiedenes nachrief, die Ausei-
nandersetzung beendet.
Der über die Zurechtweisung erzürnte D.

fasste den Entschluss,
den Nebenkläger [X.]

für sein unbotmäßiges Verhalten zu bestrafen.
Der Angeklagte D.

ging daraufhin an den Kofferraum des PKW und
entnahm ihm einen dort von den beiden Angeklagten für den Fall einer körperli-chen Auseinandersetzung deponierten [X.]aseballschläger und versicherte sich der Gefolgschaft des bis dahin untätigen Angeklagten [X.].

. Dieser sagte sei-
ne Gefolgschaft zu, weil er sich nicht dem Vorwurf ausgesetzt sehen wollte, hinter D.

zurückzustehen bzw. ihn nicht unterstützt zu haben.
Im [X.]ewusstsein, seinem Gegner auf diese Weise auf alle Fälle überlegen zu sein, nahm der Angeklagte D.

mit [X.].

im Schlepptau gegen
4.40
Uhr die Verfolgung des sich entfernenden [X.] [X.]

auf, wobei
[X.].

klar war, dass D.

[X.]

mit dem [X.]aseballschläger misshandeln und
womöglich damit auch gegen dessen Kopf schlagen werde. Das nahm er billi-gend in Kauf. D.

schlug mit dem [X.]aseballschläger auf den [X.]oden, um
seinem Unmut über den Nebenkläger freien Lauf zu lassen und sich selbst [X.] anzustacheln. Dabei brach der [X.] vom Griffstück des Schlägers
ab. [X.]

maß diesem Imponiergehabe, so er es denn überhaupt mitbekam, keine
[X.]edeutung bei und setzte seinen Weg fort. [X.]eide Angeklagten erkannten, dass der Nebenkläger die Auseinandersetzung für beendet erachtete und waren sich deshalb bewusst, dass bei einem Angriff von hinten die Ausweich-
und Vertei-digungsmöglichkeiten des [X.] durch seine bestehende Ahnungslosigkeit stark herabgesetzt waren.
In diesem [X.]ewusstsein näherte sich der Angeklagte D.

, der den
[X.] des Schlägers in der Hand trug, dem Nebenkläger von hinten. Er 3
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trat dem immer noch ahnungslosen Nebenkläger von hinten in die [X.]eine und schlug ihm, um erst gar keinen Widerstand aufkommen zu lassen, gleichzeitig mit dem [X.] auf den Schädel, worauf dieser das [X.]ewusstsein verlor, zu [X.]oden ging und sich durch den ungebremsten Aufprall den rechten [X.] brach. Es folgten drei weitere Schläge von D.

auf den Kopf des
[X.], [X.].

schlug mit der linken Faust zu und traf das linke Auge,
wodurch es zu einem Orbitabruch kam. Infolge der mit dem [X.]aseballschläger-kopf ausgeführten Schläge erlitt der Nebenkläger Platzwunden sowie eine Ein-reißung an der linken Ohrmuschel. Im [X.]ewusstsein, dem bewusstlosen Tatop-fer möglicherweise auch tödliche Verletzungen beigebracht zu haben, ließen die Angeklagten von ihm ab; es
wurde kurze Zeit später von Passanten gefun-den, die Rettungskräfte alarmierten.
2. Das [X.] hat die Angeklagten im Hinblick auf dieses [X.] wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Hinsichtlich beider Angeklagten ist es von einem heimtückischen [X.] im Sinne von §
211 StG[X.] ausgegangen, beim Angeklagten D.

hat
es zudem niedrige [X.]eweggründe festgestellt. [X.].

hat die [X.] auf-

II.
Die Revisionen der Angeklagten haben Erfolg.
1. Die Annahme des [X.], der Angeklagte [X.].

habe als Mittä-
ter eines versuchten Mordes gehandelt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die insoweit von der [X.] vorgenommene Gesamtschau, die in die Feststellung mündet, [X.].

habe zumindest konkludent zugesagt, sich ak-
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tiv an der Misshandlung des [X.] durch den Mitangeklagten D.

zu beteiligen, und habe diese Zusage auch eingelöst, ist lückenhaft und lässt durchgreifende Zweifel aufkommen, ob es eine solche Zusage gegeben hat und ob

.

ge-
geben haben

dies die Annahme mittäterschaftlichen Handelns trägt.
Das [X.] folgert die Annahme einer Übereinkunft (im Vorfeld des [X.] ergebenden Tatmotiv des Angeklagten [X.].

, der mit D.

solidarisch
gewesen sei und ihn deshalb unterstützt habe. Diese Würdigung greift zu kurz. Der Angeklagte [X.].

hatte sich während der gesamten vorangegangenen
Auseinandersetzung des Angeklagten D.

mit dem Nebenkläger heraus-
gehalten, er waverbalen
Schlagabtausch mit dem Nebenkläger beteiligt. Warum sich [X.].

nunmehr
entschlossen haben soll, seine vorherige Zurückhaltung aufzugeben und sich an der folgenden körperlichen
Attacke gegen den Nebenkläger zu beteiligen, obwohl sich insoweit an der Motivlage des Angeklagten nichts verändert hatte, hätte insoweit näherer Erörterung bedurft. Dass er dem Angeklagten D.

feststellt, besagt in diesem Zusammenhang noch nichts darüber, ob darin die Zusage einer Un-terstützung des Angeklagten D.

bei dessen nachfolgenden Totschlags-
handlungen zum Nachteil des Zeugen [X.]

zu sehen ist. Soweit die Strafkam-
mer im Übrigen die Feststellung solidarischen Verhaltens des Angeklagten [X.].

als Tatmotiv aus der vorangegangenen Zurückhaltung bei der verbalen
Auseinandersetzung und der anschließenden Aufnahme der Verfolgung des Zeugen [X.]

folgert, erweist sich dies als zirkelschlüssig; dass er den Angeklag-
ten D.

unterstützt hat, wird auch daraus abgeleitet, dass er einen Tatbei-
trag zur Misshandlung des [X.] beigesteuert hat.
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Selbst wenn man aber

wie das [X.]

davon ausginge, dass in der Aufnahme der Verfolgung die Zusage
einer Hilfeleistung liege, würde [X.] nicht zwangsläufig die Annahme mittäterschaftlicher [X.]egehung zu folgern sein. Insoweit wäre es erforderlich gewesen, anhand der Rechtsprechung des [X.] eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme vor-zunehmen und darzulegen, dass

obwohl [X.].

nach den jetzt getroffenen
Feststellungen kein eigenes Tatinteresse verfolgte und (wohl) auch keine [X.] hatte

gleichwohl als Täter anzusehen ist.
Dieser Rechtsfehler führt hinsichtlich des Angeklagten [X.].

ohne Wei-
teres zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände zu einer für den Angeklagten günstigeren Entscheidung geführt hätte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass [X.].

nach den landgerichtlichen Feststellungen dem
Nebenkläger in Kenntnis der vorangegangenen Schläge des D.

gegen
dessen Kopf einen Faustschlag versetzt hat. Darin könnte zwar eine sukzessive Tatbeteiligung des [X.].

zu sehen sein, die auch zur Zurechnung des voran-
gegangenen Verhaltens des D.

führen könnte. Auch insoweit aber wäre
zu erörtern gewesen, ob dies die Annahme täterschaftlichen Handelns tragen könnte.
2. Die Verurteilung des Angeklagten D.

wegen versuchten Mordes
hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hat das Vorliegen von [X.] nicht hinreichend dargetan.
a)
Die Annahme des [X.] der Heimtücke begegnet [X.] rechtlichen [X.]edenken. Zu Unrecht ist die [X.] vom Vorliegen eines Ausnutzungsbewusstseins beim objektiv heimtückischen Angriff gegen das Tatopfer ausgegangen. Das [X.] ist zwar nachvollziehbar davon 11
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ausgegangen, dass im Zeitpunkt des Aufschlagens des [X.]aseballschlägers auf den [X.]oden zumindest die subjektive Komponente des bewussten Ausnutzens einer möglichen Arg-
und Wehrlosigkeit nicht gegeben war. Denn es war damit zu rechnen, dass der Nebenkläger dieses Geräusch wahrnehmen und damit auch seine denkbare Arglosigkeit entfallen würde. Die weitere
Annahme der [X.], er habe in der Folge sein mit dem Aufschlagen verbundenes Im-poniergehabe aufgegeben, und der ersichtlich aus der fehlenden Reaktion des [X.] gezogene Schluss, der Angeklagte
D.

habe sich
nunmehr
den in der Ahnungslosigkeit des [X.] liegenden Vorteil zur Tatbegehung zunutze gemacht, beruhen auf einer unzulänglichen [X.]eweiswürdigung, die der Entwicklung des Tatgeschehens nicht hinreichend Rechnung trägt. [X.] bleibt zunächst, dass nicht etwa der Angeklagte bewusst eine Situation herbeiführt, in der er die Möglichkeit hat, auf das arg-
und wehrlose Opfer ein-zuschlagen, er vielmehr

eine offene Auseinan-dersetzung mit dem Nebenkläger sucht. Prägend für die [X.]

und in-soweit besonders zu würdigen

ist der Umstand, dass der Nebenkläger unbe-irrt seines Weges geht und sich erst daraus die Möglichkeit eines Angriffs ge-gen ein möglicherweise arg-
und wehrloses Opfer ergibt. Dafür, dass dies der Angeklagte im Zuge der Zurücklegung des Weges bis zum Überfall tatsächlich erkannt und sich zunutze gemacht haben könnte, fehlen tragfähige tatsächliche Anhaltspunkte. Die [X.] stellt nur fest, es habe insoweit ausreichend Zeit bestanden zu bemerken, dass der Nebenkläger das Aufschlaggeräusch entweder nicht gehört oder ihm keine Aufmerksamkeit geschenkt habe (UA S.
57). Ob der Angeklagte D.

es aber tatsächlich beobachtet hat, wird
nicht dargetan. Es wird auch nicht weiter erörtert, von welcher Alternative der Angeklagte ausgegangen sein könnte. Hätte er aus der fehlenden Reaktion des [X.] lediglich den nicht ganz fernliegenden Schluss gezogen, der [X.] ignoriere

wie schon zuvor, als er diesem Verschiedenes nachgeru--
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fen hatte, ohne dass dieser darauf reagierte

die wahrgenommenen [X.], könnte dies

anders als in der Konstellation, wonach der Nebenkläger in der Vorstellung des Angeklagten das Geräusch überhaupt nicht wahrgenom-men hat

darauf hindeuten, er sei schon gar nicht von einer Arglosigkeit des [X.] ausgegangen, habe sich jedenfalls die Wehrlosigkeit des Opfers nicht bewusst zunutze gemacht.
b)
Auch die Annahme niedriger [X.]eweggründe begegnet durchgreifenden rechtlichen [X.]edenken. Ihr liegt eine unvollständige Gesamtwürdigung zugrunde, die für
das Geschehen maßgebliche Umstände außer [X.] lässt. Die [X.] berücksichtigt zwar im Ausgangspunkt die Vorgeschichte, die der ei-gentlichen Tat vorangeht, und nimmt dabei auch die Verantwortung des [X.] für die [X.] in den [X.]lick ([X.] f.). Sie erfasst dieses Geschehen aber nicht vollständig in seiner für das Mordmerkmal relevanten [X.]edeutung. Nicht unberücksichtigt bleiben darf der Umstand, dass es schließ-lich zu einem Wortgefecht zwischen dem Angeklagten D.

und dem Ne-
benkläger gekommen ist, das ersichtlich nichts oder nur noch wenig mit seinem ursprünglichen Ausgangspunkt, der berechtigten Zurechtweisung durch den Zeugen [X.]

, zu tun hatte. Wechselseitige [X.]eleidigungen und schließlich auch
die Äußerung des [X.], D.

in zwei Stücke zerreißen zu können
oder zu wollen, sind Gesichtspunkte, die bei der [X.] einzubeziehen gewesen wären.
Auf dieser mangelhaften Würdigung beruht die angefochtene Entschei-dung. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass bei fehlerfreier Prüfung das Mordmerkmal der niedrigen [X.]eweggründe verneint worden wäre.
c)
Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung der angefochte-nen Entscheidung, auch hinsichtlich der an sich rechtsfehlerfrei festgestellten 15
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tateinheitlich verwirklichten gefährlichen Körperverletzung. Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.
Fischer [X.]Eschelbach

Ott [X.]artel