Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2018, Az. 5 StR 582/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:250118B5STR582.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 582/17

vom
25. Januar 2018
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 25. Januar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 12. Juli 2017 aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die [X.] gemäß § 67 Abs. 2 StGB unterblieben ist.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

[X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung von [X.] in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Ein-ziehungsentscheidung getroffen. Die auf Verfahrens-
und [X.] gestützte Revision
des Angeklagten erzielt nur den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg.
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1. Nach den Feststellungen des [X.] verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung neben einem griffbereiten Elektroimpulsgerät 1,2 kg Am-phetamin (Wirkstoffgehalt 128,95 g Amphetamin-Base), 33,8 g Kokain (Wirk-stoffgehalt 10,9 g Kokainhydrochlorid) sowie 198 g [X.] (Wirkstoffgehalt 45,86 g [X.]) auf. Zudem besaß der Angeklagte aus dem Betrieb zweier Plantagen Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 136,3
g THC. Kokain, Metamphetamin und Cannabis waren ausschließlich zum Verkauf an Drogenkonsumenten bestimmt. Aus dem [X.] deckte der [X.] auch seinen [X.] ([X.] unten).
2. Das Rechtsmittel erzielt nur einen Teilerfolg. Die
Verfahrensbeanstan-dungen versagen aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift benannten Gründen. Schuld-
und Strafausspruch halten im Ergebnis sachlich-rechtlicher Prüfung stand. Hingegen erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass eine Entscheidung über die [X.] gemäß § 67 Abs. 2 StGB unterblieben ist.
a) Es begegnet allerdings rechtlichen Bedenken, dass das [X.] bei der Strafzumessung die gesamte [X.] ausdrücklich straf-schärfend berücksichtigt hat. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht.
aa) [X.] hat nur allgemein festgestellt, dass der Angeklagte seinem Vorrat an Amphetamin auch Teilmengen zum Eigenkonsum entnahm. Zur Bestimmung des Schuldumfangs wäre es erforderlich gewesen, den [X.]santeil konkret zu bestimmen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Ap-ril
2014

3 StR 116/04, [X.], 602). Denn abhängig hiervon besteht in [X.], in denen der Täter die Betäubungsmittel teils zum Eigenverbrauch, teils zum gewinnbringenden
Weiterverkauf besessen hat, Tateinheit zwischen (be-2
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waffnetem) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Besitz einer nicht geringen Menge (vgl. [X.], Beschluss vom 29. Septem-ber
2016

2 StR 62/16) bzw.

bei einer geringen zum Eigenverbrauch be-stimmten Menge

mit Besitz von Betäubungsmitteln (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juli 2010

4 [X.]; Beschluss vom 5. April 2017

5 [X.]). Bei der nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB im Hinblick auf das Delikt des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorzunehmen-den Strafzumessung durfte das [X.] nur die zum Verkauf bestimmte Betäubungsmittelmenge berücksichtigen. Die [X.] hatte in Bezug auf diese Gesetzesverletzung (§ 30a Abs. 2 [X.]. 1 BtMG) außer [X.] zu bleiben.
bb) Der Rechtsfehler hat sich indes nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt:
Weil der Angeklagte neben dem Amphetamin ausschließlich zur Veräu-ßerung bestimmte nicht geringe Mengen an Kokain und [X.] aufbewahrte, hat der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge unabhängig von diesem Rechtsfehler Bestand. Dadurch, dass es das [X.] unterlassen hat, den Besitz der zum [X.] bestimmten Betäubungsmittel als tateinheitlich zum (bewaffneten) Handeltreiben verwirklicht im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen, ist der Angeklagte nicht beschwert. Da wegen der unzureichenden Feststellungen des [X.] zur Eigenkonsummenge nicht feststeht, welchen Straftatbestand der Angeklagte insoweit tateinheitlich verwirklicht hat, kommt eine Ergänzung des Schuldspruchs nicht in Betracht.
Der [X.] schließt ein Beruhen des Strafausspruchs auf der Berücksich-tigung der gesamten [X.] bei der Strafzumessung aus.
Bereits 6
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mit Blick auf die Mengen der übrigen zum Verkauf bestimmten [X.]

neben Kokain und [X.] auch eine aus dem Betrieb zweier Plantagen herrührende, den 18-fachen Grenzwert übersteigende [X.]

scheidet die Anwendung des [X.] des § 30a Abs. 3 BtMG ersichtlich aus, zumal das Unrecht des tateinheitlich verwirklichten [X.] bei dessen Prüfung hätte berücksichtigt werden dürfen. In dem mithin rechtsfehlerfrei zur Anwendung gebrachten Regelstrafrahmen des §
30a Abs. 2 BtMG hat das [X.] die Mindeststrafe von fünf Jahren fest-gesetzt.
b) Das Urteil hat keinen Bestand, soweit darin eine Entscheidung über die Dauer des [X.]es eines Teils der Freiheitsstrafe vor dem Vollzug der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
Die Vorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB bestimmt, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel vollzogen werden soll, wenn

wie hier

die [X.] nach § 64 StGB neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren angeordnet wird; dabei ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Ent-scheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 29. März 2017

2 StR 17/17). Das Tatgericht kann von der [X.] des § 67 Abs. 2 Satz
2 StGB aus einzelfallbezogenen Gründen abweichen (vgl. [X.], [X.] vom 22. September 2011

2 [X.]; MüKo-StGB/[X.], 3. Aufl. §
67 Rn. 87 mwN). Das [X.] hat es hier jedoch ohne Begründung bei der in § 67 Abs. 1 StGB vorgesehenen Reihenfolge belassen, wonach die [X.] grundsätzlich vor der Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Dies war rechtsfeh-lerhaft.
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Mangels Feststellungen zur voraussichtlichen Therapiedauer, kann der [X.] nicht prüfen, ob sich der [X.] durch die vom Angeklagten erlit-tene Untersuchungshaft erledigt und die Anordnung des Vollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregelvollstreckung deshalb zu unterbleiben hat (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Dezember 2011

5 [X.] mwN). Die Ent-scheidung über den [X.] ist daher unter sachverständiger Beratung zur möglichen Dauer einer erfolgreichen Therapie nachzuholen.
2. Zum Inhalt der Urteilsgründe bemerkt der [X.] ergänzend: [X.] sind im Urteil grundsätzlich nicht zu erörtern. Insbesondere sind Ausführungen zur Verwertbarkeit von Beweismitteln von Rechts wegen nicht geboten; zur Vermeidung der Überfrachtung der schriftlichen Urteilsgründe sind sie regelmäßig sogar tunlichst zu unterlassen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Ju-ni
2012

4 StR 623/11, [X.]St 57, 273 Rn. 17; Beschluss vom 8. Mai 2007

1 [X.]; [X.]/[X.], § 267 Rn. 79 ff.).
Mutzbauer

Sander Schneider

Dölp Mosbacher

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