Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2010, Az. 4 StR 448/10

[X.] vom 5. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Oktober 2010 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 8. März 2010 im Ausspruch über die Dauer des [X.] mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zustän-dige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.]. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in [X.] und mit schwerer Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Ent-ziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass sechs Jahre und zwei Monate der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind. Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Die zu seinen Gunsten eingelegte Revision der Staatsanwalt-schaft ist wirksam "auf den Ausspruch über die Bestimmung der Dauer des [X.] eines Teils der ausgeurteilten Freiheitsstrafe vor Beginn der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt" beschränkt; insoweit rügt sie die 1 - 3 - Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die vom [X.] vorgenommene Bestimmung der Dauer des [X.] eines Teils der Strafe vor der Maßregel ist rechtsfehlerhaft. Sie verstößt gegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB. Danach ist, sofern bei einer Freiheits-strafe von über drei Jahren nicht ausnahmsweise von einer Vikariierung abge-sehen wird, der vorweg zu vollstreckende Teil der Freiheitsstrafe so zu [X.], dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB, also eine Entlassung zum [X.], möglich ist. Ein Beurteilungsspielraum für den Tatrichter besteht nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes insoweit nicht (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 8. Januar 2008 [X.] 1 StR 644/07, [X.], 248 und vom 8. April 2008 [X.] 4 StR 21/08). 2 Da der [X.] hier bei fünf Jahren Freiheitsstrafe liegt, kann der Ausspruch über die Dauer des [X.] nicht bestehen blei-ben. 3 2. Der Senat kann die Dauer des [X.] nicht analog § 354 Abs. 1 StPO selbst festlegen (vgl. Senat aaO). Das Schwurgericht hat es näm-lich [X.] ebenfalls rechtsfehlerhaft (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 67 Rdn. 11 a m.w.N.) [X.] unterlassen, eine Prognose darüber zu treffen, wie lange die Unter-bringung in der Maßregel voraussichtlich erforderlich sein wird (vgl. [X.], [X.] vom 24. September 2008 - 1 [X.], [X.], 87, 88). 4 - 4 - 3. Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter wird - unter Hinzu-ziehung eines Sachverständigen (§ 246a Satz 2 StPO) - bei der Berechnung des vorweg zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe die voraussichtlich not-wendige Therapiedauer feststellen und diese von den fünf Jahren - der Hälfte der (nunmehr rechtskräftig) erkannten Freiheitsstrafe - abziehen müssen. 5 [X.] Cierniak [X.] Mutzbauer