Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.08.2009, Az. 4 StR 280/09

[X.] vom 18. August 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 18. August 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Februar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige [X.] des Land-gerichts zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagten jeweils wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt, den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten und den Angeklag-ten [X.]unter Einbeziehung der Strafen aus zwei weiteren Urteilen zu einer Einheitsjugendstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Sachrüge, der Ange-klagte [X.]beanstandet darüber hinaus das Verfahren. [X.] Die vom Angeklagten [X.]erhobenen Verfahrensrügen genügen aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind daher unzulässig. 2 - 3 - Zu der Rüge, der Angeklagte sei in seinem Anspruch auf ein faires Ver-fahren und in seinem Recht auf effektive Verteidigung verletzt worden (§ 338 Nr. 8 StPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 c EMRK), da ihm nicht der gewünschte Verteidiger als Pflichtverteidiger beigeordnet worden sei, bemerkt der [X.] ergänzend: 3 Es erscheint nicht unbedenklich, dass die [X.] ihre Entschei-dung, dem Angeklagten nicht den von ihm gewünschten Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger beizuordnen, auf dessen Belastung mit Terminswahrnehmun-gen aus anderweitig übernommenen [X.] gestützt hat, ohne zuvor die Verfügbarkeit für die im vorliegenden Verfahren in Aussicht genom-menen [X.] mit ihm geklärt zu haben. Im Übrigen kann das von § 142 Abs. 1 Satz 1 StPO geschützte [X.] nach der ständi-gen Rechtsprechung des [X.] bei erheblichen Tatvorwürfen im Rahmen der gebotenen Abwägung aller Umstände hinter dem Interesse des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zurücktreten (vgl. dazu BGHSt 43, 153, 155 f.; zur Maßgeblichkeit der Entfer-nung zwischen Gerichtsort und dem Sitz des Rechtsanwalts; vgl. [X.] StPO 52. Aufl. § 142 Rdn. 12 m.w.N.). 4 II. Hingegen haben die Rechtsmittel der Angeklagten jeweils mit der Sach-rüge Erfolg. 5 1. Das [X.] hat festgestellt, dass sich die miteinander befreunde-ten Angeklagten in der Tatnacht zum Haus des Geschädigten begaben, nach-dem sie sich zuvor beide mit Messern mit einer Klingenlänge von etwa 25 cm 6 - 4 - ausgerüstet hatten. Sie verfolgten ohne erkennbaren Grund den Plan, den [X.] heimlich und ohne Aufsehen zu töten. Nachdem der Geschädigte die beiden Angeklagten in seine Wohnung eingelassen hatte, bereitete er im Wohnzimmer eine Wasserpfeife vor, um Cannabis zu rauchen. Während er mit dem Anzünden der Wasserpfeife beschäftigt und deswegen abgelenkt war, stand der Angeklagte [X.]vom Sofa auf und stach in sekundenschneller [X.] mit seinem dem Geschädigten bis dahin verborgen gebliebenen Messer in dessen linke Wange und gleich darauf in die linke Oberkörperseite, wobei er die Arg- und Wehrlosigkeit des Geschädigten in diesem Moment des [X.] bewusst ausnutzte und, ebenso wie der Angeklagte [X.], dabei den Tod des Geschädigten zumindest billigend in Kauf nahm. Dem Geschädigten, der durch den Stich in den Oberkörper lebensgefährlich verletzt war, gelang es, mit der Wasserpfeife um sich zu schlagen sowie gegen den Angeklagten [X.]zu treten, wobei er die Angeklagten anschrie, sie sollten verschwinden. Mit den Worten "Mach, er muss sterben!" oder "Mach! jetzt muss er sterben!" gab [X.]dem Mitangeklagten [X.] , der nun ebenfalls sein Messer gezogen hatte, zu verstehen, dass nunmehr dieser an der Reihe sei, den [X.] fortzuführen. Der Angeklagte [X.] machte daraufhin eine Geste, indem er den Angeklagten [X.]an die Schulter fasste, um ihm zu verstehen zu geben, dass er mitkom-men solle. Beide Angeklagten verließen die Wohnung, nachdem sie erkannt hatten, dass ihr Plan, den Geschädigten heimlich und ohne Aufsehen zu erre-gen umzubringen, infolge der Gegenwehr und des Schreiens des Geschädigten gescheitert war. Das [X.] hat bezüglich beider Angeklagter einen strafbefreienden Rücktritt vom versuchten Tötungsdelikt gemäß § 24 Abs. 2 StGB verneint, da der Versuch fehlgeschlagen sei. Der schwer verletzte Geschädigte habe sich entgegen den Erwartungen der Angeklagten gewehrt und um sich geschlagen; 7 - 5 - außerdem habe er die Angeklagten angeschrieen, so dass die [X.] habe, dass andere Hausbewohner auf das Geschehen aufmerksam wür-den. Der Plan, den Geschädigten heimlich und ohne Aufsehen zu erregen [X.], sei, was die Angeklagten sodann erkannt hätten, gescheitert. 2. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen tragen die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs nicht. In seiner Antragsschrift hat der Gene-ralbundesanwalt dazu u.a. Folgendes ausgeführt: 8 "Ein Versuch ist nach der Rechtsprechung des [X.] fehlgeschlagen, wenn der [X.] objektiv nicht mehr möglich ist und der Täter dies erkennt oder aber wenn der Täter den [X.] irrig nicht mehr für möglich hält. Ein Fall des fehlgeschlagenen Versuchs liegt hingegen nicht vor, sofern der Täter nach anfänglichem Misslingen des vorgestellten Tatablaufs sogleich zu der Annahme gelangt, er könne ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereitstehenden Mitteln die Tat noch vollenden (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwil-ligkeit 22; Versuch, fehlgeschlagener 8; [X.], StGB, 56. Aufl., § 24 Rn. 11). Ausgehend hiervon begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das [X.] einen fehlgeschlagenen [X.] deshalb annahm, weil "der Plan" der Angeklagten "ge-scheitert" war, den Zeugen [X.]heimlich umzubringen, ohne in irgendeiner Form Aufsehen zu erregen, und "dieser Plan mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr realisiert werden" konnte ([X.] f.). Denn hiernach hat das [X.] die Frage des Fehlschla-gens des [X.] nach [X.]kriterien zu beantwor-ten gesucht und einen fehlgeschlagenen Versuch bereits [X.] angenommen, weil die Angeklagten davon ausgingen, die Tat nicht in der ursprünglich geplanten Weise vollenden zu können. Nach Maßgabe des Rücktrittshorizonts hätte sich das [X.] dagegen zur Abklärung des Fehlschlags des [X.] - tungsversuchs damit auseinandersetzen müssen, ob die [X.] nach Vollzug der Tathandlung annahmen, den Tod des Opfers ohne zeitliche Zäsur überhaupt nicht mehr herbei-führen zu können. Dass es den Angeklagten in diesem Sinne nicht möglich gewesen wäre, dem bereits schwer verletzten Opfer noch weitere tödliche Stiche beizubringen, oder dass die Angeklagten dies irrtümlich annahmen, liegt nach den Feststellungen jedenfalls nicht nahe. Soweit das [X.] in diesem Zusammenhang auch darauf abstellte, dass aufgrund der Gegenwehr des Zeugen [X.]und seiner Schreie die Gefahr bestanden habe, dass andere Personen auf das Geschehen aufmerksam würden, ergibt sich auch hieraus kein Fehlschlag des Versuchs. [X.] ist ein gesteigertes Entdeckungsrisiko allein für die [X.] der Freiwilligkeit des Rücktritts von Bedeutung ([X.], [X.] vom 19. Dezember 2000 - 4 StR 525/00; [X.], [X.]). Das [X.] hätte sich daher mit der Frage eines strafbe-freienden Rücktritts vom unbeendeten Versuch auseinander-setzen müssen, der auch im Falle des § 24 Abs. 2 StGB in [X.] kommt, wenn die Täter einvernehmlich nicht mehr wei-terhandeln, obwohl sie dies könnten ([X.], Beschluss vom 26. Juni 2007 - 4 [X.]; [X.], aaO., § 24 Rn. 41). Dem tritt der [X.] bei und bemerkt ergänzend: 9 Dass die Täter nach Durchführung der Tathandlung annahmen, alles [X.] getan zu haben, ist auch deshalb nicht nahe liegend, hätte aber in jedem Fall besonderer Begründung bedurft, weil sie nach den Feststellungen die Schwere der Verletzungen bei dem mit einem T-Shirt und einer Jacke be-kleideten Geschädigten nicht wahrnahmen. Auch der Rettungsassistent [X.] , der mit dem herbeigerufenen Krankenwagen erst später in der Wohnung des Geschädigten erschien, konnte zunächst mit Ausnahme einer Schnittverletzung 10 - 7 - an der Wange keine weiteren äußeren Verletzungen beim Geschädigten erken-nen. Die von der [X.] getroffenen Feststellungen lassen daher ei-nen freiwilligen Rücktritt beider Angeklagter als möglich erscheinen. Dies wird der neue Tatrichter im Einzelnen aufklären und dabei auch prüfen müssen, ob die Angeklagten wegen der Schreie und der Gegenwehr des [X.] annah-men, die Tat werde alsbald entdeckt werden, und deshalb wegen eines be-trächtlich gesteigerten Entdeckungsrisikos nicht mehr freiwillig von der Tat [X.] nahmen. Dagegen spricht insbesondere, worauf der Generalbundesan-walt zutreffend hingewiesen hat, dass der Angeklagte [X.]den Angeklagten [X.] trotz der Gegenwehr noch dazu aufforderte, nun seinerseits auf das [X.] einzustechen. Dies legt die Annahme nahe, dass er eine Vollendung der Tat trotz Abweichung vom ursprünglichen [X.] noch nicht für unvertretbar ris-kant erachtete, zumal der Geschädigte im Hausflur erst um Hilfe schrie, als sich beide Angeklagten vom [X.] bereits entfernt hatten. 11 [X.] Schmitt Franke Mutzbauer