Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2008, Az. 2 StR 393/08

[X.] vom 17. September 2008 in der Strafsache gegen wegen schwerer sexueller Nötigung - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 17. September 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 14. April 2008 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte der schweren sexuellen Nötigung schuldig ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-gen Auslagen zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "sexueller Nötigung" (§ 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. 1 Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechtes rügt. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 2 Nach den Feststellungen des [X.]s hatte der Angeklagte die Ge-schädigte unter Bedrohung mit einer (ungeladenen) Schreckschusspistole zu Manipulationen an seinem Geschlechtsteil gezwungen. 3 - 3 - Entgegen der Auffassung des [X.]s sind bei diesem Sachverhalt die Voraussetzungen des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB nicht erfüllt, da die Waffe nicht geladen war. Der Angeklagte führte aber die Waffe im Sinne von § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei sich (vgl. [X.], 253). 4 Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass der Ange-klagte sich anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. 5 Da der Strafzumessung der Strafrahmen des minder schweren Falles gemäß § 177 Abs. 5 StGB zu Grunde gelegt ist, der für Absatz 3 und Absatz 4 des § 177 StGB gleich ist, und auf die schärfere Qualifikationsnorm des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB weder innerhalb der [X.] noch der Strafzumes-sung selbst zu Lasten des Angeklagten abgestellt ist, kann auf diesem Rechts-fehler der Strafausspruch nicht beruhen (vgl. [X.], 357). 6 Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbil-lig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). 7 [X.] [X.]Roggenbuck Cierniak