Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.05.2012, Az. XII ZR 88/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 88/10
Verkündet am:

2.
Mai 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 556 Abs. 1 Satz 1; II.
BVO Anlage 3 zu § 27 Abs. 1
Zur Wirksamkeit der Abrede in einem Mietvertrag über Wohnraum, der Mieter habe einen Betriebskostenvorschuss in bestimmter Höhe zu zahlen, als Vereinbarung über die Umlegung von Betriebskosten.

[X.], Urteil vom 2. Mai 2012 -
XII ZR 88/10 -
LG [X.]

[X.]

-
2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Februar 2012
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne
und [X.], Dose, Schilling und Dr.
Günter
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 18.
Mai 2010 wird auf Kosten der Klägerin zu-rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Betriebskostennachforderung für das [X.].
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in [X.] Ziff.
3 des [X.] vom 21. Oktober
1993 heißt es unter der Über-schrift "Miete und Nebenkosten":
"3.1 Die Miete beträgt monatlich
DM 580,77

3.2 Nebenkosten

Heizkosten zur Zeit
DM ./.
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3
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Betriebskostenvorschuß
zur
Zeit
DM 232,50
Zur
Zeit geltende monatliche Gesamtmiete
DM 813,42

3.3.
Außerdem hat der Mieter nachfolgende
Nebenkos-ten, soweit nicht bereits in 3.1
und 3.2 enthalten, in der zulässigen Höhe anteilig im Verhältnis der [X.] zu tragen

Eine Einfügung findet sich in der Bestimmung nicht.
Nach Ziff. 4.1 sind Miete und Nebenkosten monatlich im Voraus zu [X.]. Ziff. 4.2 lautet:
"Die Nebenkosten für Betriebskosten werden in Form monatlicher Abschlagszahlungen erhoben."
Mit Schreiben vom 3.
November 2008 übermittelte die Klägerin der [X.] die von ihr erstellte Betriebskostenabrechnung für das [X.], in welcher ein Nachforderungsbetrag von 1.006,50

der Ansicht, im Mietvertrag seien Vorschüsse auf Betriebskosten gemäß §
27 der II. Berechnungsverordnung vereinbart worden. Diese könnten daher abge-rechnet und umgelegt werden. Die Beklagte leistete die geforderte [X.] nicht.
Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 1.006,50

h-tete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der zuge-lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in Grundeigentum 2010, 849 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Auffassung, die Klägerin könne die Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung 2007 nicht verlangen, im Wesentlichen ausgeführt: Nebenkosten könnten -
unabhängig von der Art des Mietverhältnisses
-
mit dem Mieter nur gesondert abgerechnet werden, wenn dies im Mietvertrag klar und eindeutig geregelt sei. Die vereinbarte Mietstruktur müsse erkennen lassen, dass der Mieter die Nebenkosten ganz oder anteilig neben der Grundmiete tragen solle. Denn der Mieter müsse sich auf die damit verbundenen Lasten einstellen können. Dies sei grundsätzlich nur dann mög-lich, wenn die Absprachen über die Nebenkostenumlage dem schuldrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz im Sinne des §
241 [X.] bzw. §
241 Abs.
1 BGB nF entspreche und die nach dem Willen der Parteien abrechnungsfähigen Neben-kosten inhaltlich konkretisiert oder zumindest eindeutig bestimmbar seien. [X.], die
nicht ausdrücklich im Vertrag genannt seien, seien danach im Zweifel jedenfalls gegenüber dem Mieter von Wohnraum nicht gesondert
um-legbar. Anderes ergebe sich hier auch nicht daraus, dass der Mietvertrag den Begriff "Betriebskosten" verwende, der in §
2 der Betriebskostenverordnung bzw. der zur Zeit des Mietvertragsabschlusses geltenden Anlage
3 zu §
27 der II. Berechnungsverordnung gesetzlich
definiert sei. Eine ausdrückliche [X.] auf diese Vorschriften reiche zwar grundsätzlich aus, sei aber auch er-forderlich und hier nicht erfolgt. Die Parteien hätten auch nicht durch spätere Übung die Betriebskosten so konkretisiert, dass eine wirksame Vereinbarung 6
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vorliege. Denn es sei bisher nur einmal für das [X.] abgerechnet worden, wobei die Beklagte der Abrechnung bereits mit dem Hinweis auf die [X.] der vertraglichen Vereinbarung widersprochen habe.

II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Die Frage, ob die Klägerin die Betriebskostennachforderung [X.] kann, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht unter Zugrunde-legung eines beendeten Mietverhältnisses zu entscheiden. Der Mietvertrag sieht unter Ziff.
2.5 zwar vor, dass im Fall der Fortsetzung des Gebrauchs der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit neben der zu zahlenden [X.] die Geltendmachung eines weiteren Schadens vorbehalten bleibe. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist indessen nicht beendet.
a) Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass die Rechtsvor-gängerin der Klägerin und die Beklagte einen bis zum 31.
Oktober 1998 befris-teten Mietvertrag abgeschlossen haben. Zutreffend ist ferner der Hinweis der Revision, dass unter Ziff. 2.3 des [X.] §
568 [X.] (§
545 BGB nF)
abbedungen worden ist. Nach dieser Bestimmung verlängert sich das Mietver-hältnis auf unbestimmte Zeit, wenn der Mieter den Gebrauch der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit fortsetzt, sofern nicht eine Vertragspartei ihren [X.] Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Ob §
568 [X.], auf den im Mietvertrag lediglich verwiesen wird, rechtswirksam abbedungen wurde (bejahend für den Fall, dass ein Formularvertrag nur die Verweisung auf die nicht abgedruckte Norm enthält: [X.], 3217; [X.], 283; [X.] WuM 2008, 659; verneinend [X.] 8
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Schleswig NJW 1995, 2858, 2859; für den Fall, dass die infolge der Nichtgel-tung der Bestimmung eintretende Rechtsfolge in einem Formularvertrag ge-nannt wird,
bejahend: [X.] Urteil vom 15.
Mai 1991 -
VIII
ZR
38/90
-
NJW 1991, 1750, 1752), kann jedoch dahinstehen.
b) Die Parteien haben das Mietverhältnis jedenfalls konkludent fortge-setzt bzw. ein
neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage
des [X.] vom 21.
Dezember 1993 begründet (vgl. hierzu [X.], 557, 562 f., 566). Bereits im Rahmen des [X.] geführten Rechtsstreits über die Betriebskostennachforderungen
für 1997 und 1998 [X.] beide Parteien davon aus, dass zwischen ihnen auf der Grundlage des [X.] vom 21.
Dezember 1993 ein Mietverhältnis besteht. Ebenso ver-hält es sich in dem vorliegenden Rechtsstreit. Nachdem die ursprüngliche Miet-zeit seit über 13
Jahren abgelaufen ist, beide Parteien sich aber gleichwohl mietvertraglich gebunden fühlen, lässt dies nur den -
ersichtlich auch vom Beru-fungsgericht gezogenen
-
Schluss zu, dass nach Ablauf der Mietzeit jedenfalls konkludent ein Mietvertrag zustande gekommen ist.
2. Der Mietvertrag enthält aber keine Rechtsgrundlage für einen [X.] auf Zahlung abrechenbarer Betriebskosten, weshalb die Klage zu Recht abgewiesen worden ist.
a) Nach §
535 Abs.
1 Satz
2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu über-lassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der [X.] hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen (§
535 Abs.
1 Satz
3 BGB). Dazu gehören auch die Betriebskosten. Das Gesetz geht mithin davon aus, dass der Vermieter die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden Kosten in die Miete einkalkuliert und diese mit dem vereinbarten Mietentgelt 11
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abgegolten werden. Abweichungen hiervon bedürfen der Vereinbarung. [X.] sieht §
556 Abs.
1 Satz
1 BGB nF vor, dass die Vertragsparteien regeln können, der Mieter solle Betriebskosten tragen.
b) Eine Vereinbarung dieses Inhalts muss dem Mietvertrag allerdings klar und eindeutig zu entnehmen sein. Es bedarf deshalb einer ausdrücklichen, in-haltlich bestimmten Regelung, aus der sich ergibt, dass der Mieter neben der Grundmiete ganz oder anteilig Betriebskosten zu tragen hat.
Letztere müssen der Art nach konkretisiert werden. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können (Senatsurteil vom 6.
April 2005 -
XII ZR
158/01
-
NZM 2005, 863 Rn.
28; [X.]t-Futterer/[X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
556 Rn.
35; [X.] Mietrecht aktuell 3.
Aufl. V Rn.
124; [X.]/[X.] BGB [2011]
§
556 Rn.
49; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
556 Rn.
12; Ei-senschmid/[X.] 3.
Aufl. §
556 Rn.
1510).
c) Diese Voraussetzungen sind selbst bei einer formularmäßigen Verein-barung in einem Wohnraummietvertrag erfüllt, wenn der [X.] der Betriebskosten eine Verweisung auf die Anlage
3 zu §
27 Abs.
1 II. Berech-nungsverordnung enthält, sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr.
17 der Anlage
3 zu §
27 Abs.
1
II. Berechnungsverordnung han-delt ([X.] Urteile vom 8.
April 2009 -
VIII
ZR
128/08
-
NJW 2009, 2058 Rn.
10; vom 27.
Juni 2007 -
VIII
ZR
202/06
-
NJW 2007, 3060 Rn.
19 und vom 7.
April 2004 -
VIII
ZR
167/03
-
NJW-RR 2004, 575 unter II
1
b
bb). Denn der [X.] Anlage
3 gibt dem Mieter hinsichtlich der Nr.
1-16 hinrei-chende Klarheit darüber, mit welchen Nebenkosten er jedenfalls dem Grunde nach zu rechnen hat, weil diese dort im Einzelnen aufgeführt sind.

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d) Im vorliegenden Fall enthält der Mietvertrag weder eine Aufzählung der umzulegenden Betriebskosten noch eine Verweisung auf die -
seinerzeit noch geltende
-
Anlage
3 zu §
27 Abs.
1 II. Berechnungsverordnung. Genannt wird unter der Überschrift "Nebenkosten" vielmehr nur das Wort
"[X.]"; außerdem findet sich die Abrede, Nebenkosten für Betriebskos-ten würden in Form monatlicher Abschlagszahlungen erhoben.
Ob eine derart gestaltete Vereinbarung grundsätzlich als hinreichend be-stimmte Regelung über die Übernahme von Betriebskosten im Sinne der Anla-ge
3 zu §
27 Abs.
1
II. Berechnungsverordnung durch den Mieter angesehen werden könnte, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch wenn die Verwendung des Begriffs "Betriebskosten"
hierfür teilweise als ausreichend angesehen wird (so [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
556 Rn.
18; a.A. [X.]t-Futterer/[X.] aaO §
556 Rn.
36; [X.]/Wall aaO §
556 Rn.
1519 ff.; [X.]/[X.] aaO §
556 Rn.
50; für einen gewerblichen Mietvertrag: [X.] Düsseldorf ZMR 2003, 109, 111), kann dies hier jedenfalls nicht gelten.
(1) Wie sich aus Ziff.
3.2 des [X.] ergibt, waren für Heizkosten keine Vorauszahlungen vorgesehen. Dass diese Position nicht in den im Miet-vertrag genannten Betrag von 232,50
DM einbezogen worden ist, wird durch die Betriebskostenabrechnung für das [X.] bestätigt, in der insofern keine Kosten aufgeführt sind. Daraus folgt, dass die Vertragsparteien den Begriff der Betriebskosten nicht im Sinne der Anlage
3 zu §
27 Abs.
1 II. Berechnungsver-ordnung verstanden haben, in der Heizkosten unter Ziff.
4 genannt sind.
(2) Welchen anderen Inhalt die Vertragsparteien dem Begriff beigelegt haben, lässt sich auch durch eine Auslegung des [X.] nicht erkennen. Zwar ist die Auslegung von Willenserklärungen grundsätzlich Aufgabe des 16
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Tatrichters. Da das Berufungsgericht eine Auslegung aber nicht vorgenommen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den [X.] selbst auslegen (ständ. Rspr., vgl. [X.]Z 65, 107, 112).
Die Vereinbarung einer Vorauszahlung deutet allerdings darauf hin, dass jedenfalls einzelne Betriebskosten umgelegt werden sollten. Insofern kann die Höhe der Vorauszahlungen ein Indiz für den Umfang der Betriebskostenum-legung sein ([X.]/[X.] aaO §556 Rn.
13). Im vorliegenden Fall belaufen sich die Vorauszahlungen auf rund 40
% der Miete, obwohl [X.], die in der Regel einen beträchtlichen Anteil der Betriebskosten ausmachen, gerade nicht in dem Betrag enthalten sind. Angesichts dieser Höhe der [X.] kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass mit "Betriebskosten"
bzw. "Nebenkosten"
auch Positionen gemeint sein sollten, die in der Anlage
3 zu §
27 Abs.
1 II.
Berechnungsverordnung nicht enthalten sind. Infolge der inso-fern bestehenden Unklarheit ist eine inhaltlich bestimmte Vereinbarung über die Umlage von Betriebskosten nicht zustande gekommen.
(3) Diesem Ergebnis steht das Senatsurteil vom 9.
Dezember 2009 ([X.]Z 183, 299 = NJW 2010, 671) nicht entgegen. In dem seinerzeit
entschie-denen Fall waren die "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausver-waltung" neben weiteren ausdrücklich genannten Mietnebenkosten
in einer im Mietvertrag in Bezug genommenen Aufstellung aufgeführt. Zur Ausfüllung des Begriffes konnte auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in §
1 Abs.
2 Nr.
1 [X.] und §
26 Abs.
1 II.
Berechnungsverordnung zurückge-griffen werden, weshalb die erforderliche Bestimmtheit gegeben war. Ein sol-cher Rückgriff ist im vorliegenden Fall -
wie ausgeführt
-
nicht möglich.
(4) Das Auslegungsergebnis wird im Übrigen durch das Verhalten der Vertragsparteien nach Abschluss des [X.] bestätigt. Im Rahmen des 20
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[X.] geführten Rechtsstreits bestand Einvernehmen darüber, dass ei-ne Umlegung von Betriebskosten nicht vereinbart worden ist. Das ergibt sich eindeutig aus dem von den Vorinstanzen in Bezug genommenen Schreiben des damaligen Klägervertreters vom 17.
Juli 2000. Eine entsprechende Abrede ist auch später nicht erfolgt. Vielmehr hat die Beklagte seitdem über 8 Jahre und insgesamt über 15 Jahre bis zur Erhebung der vorliegenden Klage [X.] erbracht, ohne dass ihr gegenüber -
außer für 1997/1998 und 2007
-
abgerechnet worden ist.
(5) Bei dieser Sachlage ist nicht nur davon auszugehen, dass eine Um-legung von Betriebskosten nicht vereinbart worden ist. Vielmehr ist durch schlüssiges Verhalten eine Änderung der Mietstruktur im Sinne einer Bruttomie-te bzw. einer Teilinklusivmiete erfolgt (vgl. hierzu Schmitt-Futterer/[X.] aaO §
556 Rn.
56). Denn den Vertragsparteien war -
jedenfalls seit dem Jahr 2000
-
die fehlende Umlegungsvereinbarung bewusst. Gleichwohl hat die [X.] weiterhin die "Vorauszahlungen"
geleistet, ohne dass die Betriebskosten abgerechnet wurden. Der Klägerin ist es
auch deshalb verwehrt, die geforderte Nachzahlung zu verlangen, ohne dass es auf die -
vom Berufungsgericht offen gelassene
-
Frage ankommt, ob es sich bei dem Mietvertrag um einen Individu-al

oder um einen Formularvertrag handelt.
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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten nicht durch spätere Übung die Betriebskosten konkretisiert, begegnet nach den [X.] Ausführungen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.
Hahne

Weber-Monecke

Dose

Schilling

Günter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.07.2009 -
15 C 40/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 18.05.2010 -
63 S 457/09 -

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