Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2012, Az. II ZR 244/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/10
Verkündet am:

28. Februar 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 2
Der abberufene Abwickler einer Aktiengesellschaft kann verpflichtet sein, einen Nachfolger auf dringend zu erledigende oder für die [X.] besonders wichtige Angelegenheiten ausdrücklich hinzuweisen.

[X.], Urteil vom 28. Februar 2012 -
II [X.]/10
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OLG München

[X.]

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2
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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Februar 2012 durch den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und die Richterin [X.] sowie die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n zu 2 wird das Urteil des 23. Zivil-senats des [X.] vom 18. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.]n zu 2 entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der frühere [X.] zu 1 war Mehrheitsaktionär und bis 2001 Vorstand der A.

V.

AG i.L. (im Folgenden: Schuldnerin), deren Liqui-dation die Hauptversammlung am 24.
August 2001 zum 30. September 2001 beschloss. Der [X.] zu 2 wurde zum Liquidator bestellt. Am 4.
November 2002 schloss der [X.] zu 2 als Vertreter der Schuldnerin mit dem [X.] zu 1 eine privatschriftliche Vereinbarung, nach der der [X.] zu 1 von 1
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der Schuldnerin Grundstücke zu einem Gesamtkaufpreis von 1.910.000

r-warb. 600.000

errechnung mit eigenen Pensionsansprüchen gegen die Schuldnerin, für die eine Rückstellung von 807.855,48

a-riell beurkundeten Verträgen am 6.
November 2002 umgesetzt, die vom [X.] der Schuldnerin genehmigt wurden. Mit den Barzahlungen wurden Verbindlichkeiten bei drei Banken getilgt. Gleichzeitig verpflichtete sich der [X.] zu
1 unter anderem, Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus der [X.] und gegenüber einigen Pensionären zu über-nehmen. Dieser Verpflichtung ist der [X.] zu
1 nicht nachgekommen.
In der Hauptversammlung der Schuldnerin vom 30. Juni 2006 wurde der [X.] zu 2 als Liquidator abberufen und der Streithelfer des [X.] zum neuen Liquidator bestellt. Dieser stellte am 10. November 2006 [X.]. Mit Verfahrenseröffnung am 9. Januar 2007 wurde der Kläger zum [X.] bestellt.
Der Kläger hat unter anderem beantragt, die [X.]n als Gesamt-schuldner zur Zahlung von 6[X.] zu 2 verpflichtet sei, den Schaden zu ersetzen, der der [X.] dadurch entstanden sei, dass die Vereinbarung vom 4. November 2002 dem Kläger vorenthalten worden sei.
Das [X.] hat den [X.]n zu 1 bis auf einen Teil der Zinsen zur Zahlung verurteilt und die Klage gegen den [X.]n zu 2 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.]n zu 1 im Wesentlichen [X.] und auf die Berufung des [X.] den [X.]n zu 2 als Gesamt-schuldner mit dem [X.]n zu 1 zur Zahlung verurteilt. Weiter hat es [X.], dass der [X.] zu 2 verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der der 2
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Insolvenzmasse dadurch entstanden ist, dass die Vereinbarung vom [X.] 2002 dem Kläger vorenthalten wurde. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision des [X.]n zu 2. Der Kläger hat [X.] des Revisionsverfahrens vorgetragen, der [X.] zu 1 habe bezahlt, und hat den [X.] für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.]n zu 2 hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache, auch soweit der Klä-ger den [X.] für erledigt erklärt hat.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne vom [X.]n zu 2 als Gesamtschuldner mit dem [X.]n zu 1 Zahlung verlangen. Der [X.] ergebe sich aus §
92 Abs.
2, §
93 Abs.
3 Nr.
6 [X.], weil der [X.] zu 2 die Verrechnung als für die Schuldnerin handelndes Organ vor-n-trag sei ebenfalls nach §§
93, 268 Abs.
2 [X.] stattzugeben. Der [X.] zu 2 hätte im Rahmen der Übergabe des Liquidatorenamts, jedenfalls aber in der Hauptversammlung vom 30. Juni 2006 von sich aus auf die Vereinbarung mit dem [X.]n zu 1 hinweisen müssen, Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus der Unterstützungskasse der Schuldnerin und gegenüber einigen Pensionären zu übernehmen.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Verurteilung des [X.]n zu 2 zur Zahlung von 600.000

keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Schuldnerin bei der Verrechnung 5
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der Pensionsforderung mit der Kaufpreisforderung am 6.
November 2002 zah-lungsunfähig oder überschuldet war.
Der [X.] zu 2 schuldet Ersatz für Zahlungen, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Überschuldung der Schuldnerin geleistet hat. Nach §
268 Abs.
2 Satz
1 [X.] hat der Abwickler die Rechte und Pflichten ei-nes Vorstands. Der Vorstand ist zum Ersatz verpflichtet,
wenn Zahlungen ge-leistet werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der [X.] eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat (§
93 Abs.
3 Nr.
6 [X.] in der damals geltenden Fassung des [X.][X.]
I S.
1089]).
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin im [X.]punkt der Verrechnung am
6.
November 2002 getroffen. Bezüglich des [X.]n zu 1 befasst sich das Beetzungen der §§
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nur für den [X.]punkt der tatsächlichen Insolvenzeröffnung am 9. Januar 2007. Auch der Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die Feststellungen des Land-gerichts (§
540 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) lässt sich nicht entnehmen, dass die Schuldnerin bei Verrechnung am 6.
November 2002 zahlungsunfähig oder überschuldet war. Das [X.] ist bei der Feststellung des [X.] des [X.]n zu 1 im Rahmen der Insolvenzanfechtung von drohender Zahlungsunfähigkeit ausgegangen. Drohende Zahlungsunfähigkeit führte aber nicht nach §
92 Abs.
3 Satz
1 [X.] in der damals geltenden Fas-sung des Gesetzes vom 6.
September 1965 ([X.]
I S.
1089; jetzt §
92 Abs.
2 Satz
1 [X.]) zu einem Zahlungsverbot oder nach §
93 Abs.
3 Nr.
6 [X.] aF zur Haftung des Vorstands wegen verbotener Zahlungen.

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2.
Die Feststellung, dass der [X.] zu 2 verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzmasse dadurch entstanden ist, dass die [X.] vom 4.
November 2002 dem Kläger vorenthalten wurde, wird von der dazu gegebenen Begründung des Berufungsgerichts, dass der [X.] zu 2 dem nachfolgenden Abwickler die Vereinbarung vorenthalten habe, nicht getra-gen.
a)
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der [X.] zu
2 pflichtwidrig gehandelt hat, als er seinen Nachfolger als Abwickler bei der Übergabe des Amtes nicht auf die Vereinbarung vom 4. November 2002 hingewiesen hat.
Ein Abwickler kann sich zwar bei der Übergabe der Geschäfte an einen Nachfolger im Allgemeinen auf die Übergabe der Unterlagen beschränken. Er muss dem Nachfolger nicht jeden laufenden oder vergangenen Geschäftsvorfall erläutern oder einen Hinweis auf dokumentierte vertragliche Vereinbarungen geben. Die nachwirkende Treuepflicht gebietet es jedoch, dass er auf dringend zu erledigende oder für die [X.] besonders wichtige Angelegenheiten ausdrücklich hinweist, wenn nicht erwartet werden kann, dass der Nachfolger in der zur Verfügung stehenden [X.] dazu in den Unterlagen der [X.] Informationen auffindet.
Die Durchsetzung der Verpflichtung des [X.]n zu 1 zur Übernahme der [X.] war für die Schuldnerin eine Angelegenheit von besonderer Bedeutung, weil der Nachfolger des [X.]n zu 2 gerade zum Abwickler bestellt wurde, um zu prüfen, ob aufgrund der [X.] die Zahlungsunfähigkeit drohte und ein Insolvenzantrag gestellt werden musste. Sie war möglicherweise geeignet, die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu vermeiden. Ob
sich ein Dokument über die Vereinbarung vom 11
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4.
November 2002 bei den überlassenen Unterlagen befand, konnte das [X.] nicht klären. Jedenfalls konnte der [X.] zu 2 nicht erwarten, dass sein Nachfolger es in den umfangreichen übergebenen Unterlagen alsbald entdeckte.
b)
Die Pflichtverletzung gegenüber dem nachfolgenden Abwickler recht-fertigt aber nicht den [X.], mit dem eine Schadenersatzpflicht we-gen eines Vorenthaltens der Vereinbarung gegenüber dem Kläger festgestellt wird. Das Vorenthalten der Vereinbarung gegenüber dem Kläger als Insolvenz-verwalter oder -
was im [X.] nicht zum Ausdruck kommt
-
als vor-läufigem Insolvenzverwalter ist ein anderer tatsächlicher Vorgang als die unter-lassene Information des nachfolgenden Abwicklers. Der unterschiedliche [X.]-punkt führt dazu, dass jeweils ein anderer Schaden zu ersetzen ist. Der unter-lassene Hinweis an den Nachfolger kann dazu führen, dass der Schuldnerin alle Schäden zu ersetzen sind, die in der Folge des [X.] sind, wenn durch die Durchsetzung der Übernahmeverpflichtung gegen-über dem [X.]n zu 1 die Stellung eines Insolvenzantrags hätte vermieden werden können. Ein unterlassener Hinweis gegenüber dem vorläufigen [X.] kann zum Ersatz der durch die Eröffnung des Insolvenzverfah-rens entstandenen, aber nicht der im Eröffnungsverfahren entstehenden Kosten führen. Schäden aufgrund eines unterlassenen Hinweises gegenüber dem Klä-ger als Insolvenzverwalter sind dagegen nicht ersichtlich, nachdem der Kläger inzwischen von der Vereinbarung mit der Übernahmeverpflichtung Kenntnis erlangt hat.
III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

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1.
Eine Endentscheidung über den Antrag, hinsichtlich des [X.] die Erledigung der Hauptsache festzustellen, kann nicht ergehen. Der [X.] eines erledigenden Ereignisses ist im Revisionsverfahren nicht unstreitig. Der [X.] zu 2 hat die Zahlung durch den [X.]n zu 1 mit Nichtwissen bestritten.
Der Antrag ist auch nicht unabhängig davon abweisungsreif. Es sind
ge-gebenenfalls
noch Feststellungen dazu zu treffen, ob die Schuldnerin bereits am 6. November 2002 zahlungsunfähig oder überschuldet war.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a)
Zur Feststellung der Überschuldung können dem Kläger Beweiser-leichterungen zugutekommen. Beruft sich der für den objektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung darlegungs-
und beweispflichtige Gläubiger für die be-hauptete insolvenzrechtliche Überschuldung der [X.] auf eine Han-delsbilanz, die einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist, und trägt er außerdem vor, ob und in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Organs, im Rahmen seiner sekundären Darle-gungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht ab-gebildet sind (st. Rspr., [X.], Urteil vom 15. März 2011 -
II
ZR
204/09, ZIP
2011, 1007 Rn.
33 m.w.N.). Der Kläger hat in seiner auf eine analoge An-wendung der §§
30, 31 GmbHG gestützten Klage bereits vorgetragen, dass
die Schuldnerin im September 2002 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten u-ßerungen habe vermindert, aber nicht beseitigt werden können. Das legt es bei einer Veräußerung zum Verkehrswert nahe, dass -
wenn keine anderen stillen Reserven als die Grundstücke vorhanden waren und keine anderen Werte in 17
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einer Überschuldungsbilanz zu korrigieren sind
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die Schuldnerin überschuldet war.
Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die in der Vereinbarung vom 4. November 2002 enthaltene Verpflichtung des [X.]n zu 1, die Pensionsverpflichtungen zu übernehmen, die Überschuldung beseiti-gen konnte. Das kann der Fall sein, wenn die Verpflichtungserklärung eine rea-lisierbare und werthaltige Forderung der Schuldnerin gegen den [X.]n zu 1 begründete. Dagegen genügt eine Verpflichtung zu einer befreienden [X.] oder einer Besicherung nicht. Das Berufungsgericht wird dazu ge-gebenenfalls die Vereinbarung vom 4. November 2002 auszulegen haben. In ihr ist nach der Verpflichtung zur Übernahme von [X.] festgehalten, dass die Schuldnerin den Pensionären zunächst eine Abfindung anbieten soll und der [X.] zu 1, wenn die [X.] nicht zustande kommen, für eine Absicherung der Versorgungsverbindlichkeiten sorgen und sie ein Dritter übernehmen soll. Für das Verständnis der an der Vereinbarung Beteiligten von ihrem Inhalt kann auch ihr nachfolgendes Verhalten Bedeutung haben, hier insbesondere die Gründe, aus denen der [X.] zu 2 in den Folgejahren die Übernahmeverpflichtung nicht als Forderung gegen den [X.]n zu 1 in die Bilanzen der Schuldnerin aufgenommen hat. Eine Forderung aus einer Erfüllungsübernahme wäre außerdem auch dann nicht in der Über-schuldungsbilanz zu berücksichtigen, wenn die [X.]n vereinbart
hätten, von der dokumentierten Verpflichtung möglichst keinen Gebrauch zu machen und sie nicht umzusetzen.
b)
Sollte
das Berufungsgericht eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschul-dung im [X.]punkt der Verrechnung vom 6. November 2002
feststellen, wäre diese als Zahlung im Sinn von §
93 Abs.
3 Nr.
6 [X.] anzusehen, weil die Schuldnerin dadurch von den Pensionsverpflichtungen gegenüber dem Beklag-20
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ten zu 1 frei geworden ist. Zahlung ist jede masseschmälernde Leistung ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 -
II
ZR
292/91, [X.]Z
126, 181, 194; Urteil vom 29.
November 1999 -
II
ZR
273/98, [X.]Z
143, 184, 186
ff.; Urteil vom 16.
März 2009 -
II
ZR
32/08, [X.], 956 Rn.
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f.). Darunter fällt daher auch die [X.] einer Verrechnung, die zur Befriedigung eines Gläubigers und damit zu einer Leistung zu Lasten des [X.]svermögens führt. Mit der [X.] trat zwar kein Vermögensschaden der Aktiengesellschaft im Sinn der §§ 249 ff. BGB ein, soweit sie von ihren [X.] gegenüber dem [X.]n zu 1 frei wurde. [X.] wurde aber die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der [X.] führt. Diesen [X.] stellt das Gesetz -
geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewirkung von Zahlungen in der Krise vor Schäden in Ge-stalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen
-
in §
93 Abs.
3 Nr.
6 [X.] einem Schaden der [X.] gleich (st. Rspr., [X.], Urteil vom 20.
September 2010 -
II
ZR
78/09, [X.]Z
187, 60 Rn.
14 -
Doberlug).
c)
Der Anspruch wäre
nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 [X.]
aF begann jedenfalls nicht vor der notariellen Beurkundung der Verrechnungsvereinbarung am 6. November 2002 zu laufen, so dass die am 6. November 2007 eingereichte und alsbald zugestellte
Klage die [X.] hemmen konnte. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Schadens, hier mit der einer Zahlung gleichstehenden Verrechnung. Die Verrechnung mit der Kaufpreisforderung für die Grundstücke war zwar bereits in der privatschriftlichen Vereinbarung vom 4. November 2002 enthalten. Da Abreden über die Verrechnung von Gegenforderungen bei Verträgen über Grundstücke nach §
311b BGB formbedürftig sind ([X.], Urteil vom 17. März 2000 -
V
ZR
362/98, [X.], 1167) und die Parteien sich der Formbedürftig-22
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keit bewusst waren, wie die unmittelbar nachfolgende notarielle Beurkundung der [X.] am 6. November 2002 einschließlich der Verrech-nungsvereinbarung zeigt, wurde die Verrechnung frühestens mit der notariellen Beurkundung vereinbart.
2.
Auch der Feststellungsantrag ist nicht entscheidungsreif. Dem Kläger ist Gelegenheit zu geben, seinen Antrag der Antragsbegründung anzupassen (§
139 Abs.
1 Satz 2 ZPO).
Die Begründung des Feststellungsantrags legt es nahe, dass der Kläger nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, festgestellt haben will, dass der [X.] zu
2 den Schaden ersetzen soll, der dem Kläger durch ein Vorenthalten der Vereinbarung vom 6. November 2002 entstanden ist, sondern den Schaden, der der Schuldnerin durch den unterlassenen Hinweis auf die Vereinbarung vom 4. November 2002 beim Wechsel der Abwickler entstanden ist. Der Kläger hat neben §§
97, 101 [X.] als Anspruchsgrundlage §
93 Abs.
1 Satz
1 [X.] in Verbindung mit §
268 Abs.
2 Satz
1 [X.] genannt und sich zur Begründung darauf bezogen, dass der [X.] zu 2 dem [X.]

, der nach ihm zum Abwickler bestellt wurde, nichts von der Vereinbarung mitgeteilt habe und sie ihm nicht übergeben habe, so dass sie dem Kläger auch bei der Erstellung [X.] Gutachtens zur Insolvenzreife der Schuldnerin unbekannt geblieben
sei. [X.] Ereignis ist dann der unterlassene Hinweis gegenüber dem [X.]

, nicht eine unterlassene Auskunft im Insolvenzeröffnungs-
und Insolvenzverfahren gegenüber dem Kläger.
Für dieses Verständnis des Antrags spricht auch, dass der Kläger Ersatz des Schadens verlangt, der durch die Durchführung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Die verfahrensbezogenen Auskunfts-
und Mitwirkungspflichten nach §§ 97, 101 [X.] dienen der Haftungsverwirklichung ([X.] in Uhlen-23
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bruck, [X.], 13. Aufl., § 97 Rn. 1), bezwecken aber nicht die Abwendung eines Insolvenzverfahrens. Ihre Verletzung begründet auch nicht ohne weiteres einen Schadensersatzanspruch. Ein Schadensersatzanspruch wegen einer Verlet-zung der Auskunfts-
und Mitwirkungspflichten nach §§ 97, 101 [X.] kommt [X.] in Frage, wenn mit dem Unterlassen der Auskunft der Tatbestand einer anderen Haftungsnorm verwirklicht wird (vgl. [X.] in [X.], [X.], 13. Aufl., § 101 Rn. 18).

Bergmann

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.09.2009 -
2 HKO 2882/07 -

OLG München, Entscheidung
vom 18.11.2010 -
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