Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2014, Az. I ZR 170/10

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
[X.]
[X.]/10
Verkün[X.]et am:

30. April 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkun[X.]sbeamtin

[X.]er Geschäftsstelle

in [X.]em Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Betriebskrankenkasse [X.][X.]
UWG § 2 Abs.
1 Nr. 1 un[X.] 6, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7
Eine gesetzliche Krankenkasse, [X.]ie auf ihrer [X.]nternetseite zur [X.]rreführung ge-eignete Angaben macht, um ihre Mitglie[X.]er von einem Wechsel zu einer an[X.]e-ren Krankenkasse abzuhalten, ist als "Unternehmer" im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
6 UWG anzusehen un[X.] [X.]ie beanstan[X.]ete Han[X.]lung ist als "geschäftliche Han[X.]lung" im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG einzustufen.
[X.], Urteil vom 30. April 2014 -
[X.] [X.]/10 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat [X.]es [X.] hat auf [X.]ie mün[X.]liche Verhan[X.]-lung vom 30.
April 2014 [X.]urch [X.]
Dr.
Büscher, Pokrant, Dr.
Koch, Dr.
Löffler un[X.] [X.]ie Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen [X.]as Urteil [X.]es 13.
Zivilsenats [X.]es Oberlan-[X.]esgerichts Celle vom 9.
September 2010 wir[X.] auf Kosten [X.]er [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestan[X.]:

Die Klägerin, [X.]ie Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.], nimmt [X.]ie Beklagte, eine als Körperschaft [X.]es öffentlichen Rechts organisierte gesetzliche Krankenkasse, auf Unterlassung [X.]er folgen[X.]en, im Dezember 2008 auf ihrer [X.]nternetseite erschienenen Aussagen in Anspruch:

Wer [X.]ie [X.] M.

jetzt verlässt, bin[X.]et sich an [X.]ie Neue für [X.]ie nächsten
18
Monate. Somit entgehen [X.]hnen attraktive Angebote, [X.]ie [X.]hnen [X.]ie [X.] M.

im nächsten Jahr bietet un[X.] Sie müssen am En[X.]e möglicherweise [X.]raufzah-
len, wenn [X.]hre neue Kasse mit [X.]em ihr zugeteilten Gel[X.] nicht auskommt un[X.] [X.]eswegen einen Zusatzbeitrag erhebt.

1
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3
-
Die Klägerin ist [X.]er Auffassung, [X.]ie
beanstan[X.]eten [X.]nformationen seien irreführen[X.] un[X.] [X.]aher wettbewerbsrechtlich unzulässig. Die Beklagte ver-schweige, [X.]ass im Falle [X.]er Erhebung eines Zusatzbeitrags für [X.]ie Versiche-rungsnehmer ein gesetzliches Son[X.]erkün[X.]igungsrecht bestehe. Die Klägerin mahnte [X.]ie Beklagte [X.]eshalb mit Schreiben vom 17.
Dezember 2008 ab un[X.] for[X.]erte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten auf. Die Beklagte entfernte [X.]ie beanstan[X.]eten Aussagen [X.]araufhin von ihrer [X.]nternetseite. Mit Schreiben vom 6.
Januar 2009 teilte sie [X.]er Klägerin mit, sie räume ein, auf ihre [X.] eine fehlerhafte [X.]nformation eingestellt zu haben, un[X.] sage zu, zukünftig nicht mehr mit [X.]en beanstan[X.]eten Aussagen zu werben. Zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung un[X.] zur Übernahme von vorgerichtli-chen Rechtsverfolgungskosten war [X.]ie Beklagte nicht bereit.

Die Beklagte ist [X.]er Ansicht, aufgrun[X.] [X.]er Ausstrahlungswirkung [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken seien [X.]ie Vorschriften [X.]es [X.] auf [X.]en Streitfall nicht an-wen[X.]bar. Die Richtlinie erfor[X.]ere nach ihrem Art.
2 Buchst.
[X.] [X.]ie "Geschäfts-praktik" eines "Gewerbetreiben[X.]en" im Sinne von Art.
2 Buchst.
b [X.]er Richtlinie. Daran fehle es im vorliegen[X.]en Fall, weil sie als Körperschaft [X.]es öffentlichen Rechts nicht mit Gewinnerzielungsabsicht han[X.]ele.

Das [X.] hat [X.]ie Beklagte unter An[X.]rohung von [X.] verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu [X.]zwe-cken mit [X.]en beanstan[X.]eten Aussagen zu werben un[X.] an [X.]ie Klägerin 208,65

nebst Zinsen zu zahlen. Die [X.]agegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblie-ben ([X.], [X.], 1548 =
[X.] 2011, 111). Das Berufungsge-richt hat [X.]ie Revision zugelassen.

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4
-
Mit Beschluss vom 18.
Januar 2012 hat [X.]er Senat [X.]em [X.] folgen[X.]e Frage zur Vorabentschei[X.]ung vorgelegt ([X.], [X.], 288 =
[X.], 309
Betriebskrankenkasse
[X.]):

[X.]st Art.
3 Abs.
1 in Verbin[X.]ung mit Art.
2 Buchst.
[X.] [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken [X.]ahin auszulegen, [X.]ass eine
sich als [X.] eines Unternehmens gegenüber Verbrauchern [X.]arstellen[X.]e

Han[X.]lung eines Gewerbetreiben[X.]en auch [X.]arin liegen kann, [X.]ass eine gesetzli-che Krankenkasse gegenüber ihren Mitglie[X.]ern (irreführen[X.]e) Angaben [X.]arüber macht, welche Nachteile [X.]en Mitglie[X.]ern im Falle eines Wechsels zu einer an-[X.]eren gesetzlichen Krankenkasse entstehen?

Der [X.] hat [X.]iese Frage wie folgt [X.] ([X.], Urteil vom 3.
Oktober 2013

59/12, [X.], 1159 =
[X.], 1454
[X.] Mobil Oil/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wett-bewerbs):

Die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken ist [X.]ahin auszule-gen, [X.]ass eine Körperschaft [X.]es öffentlichen Rechts, [X.]ie mit einer im [X.] liegen[X.]en Aufgabe wie [X.]er Verwaltung eines gesetzlichen Kran-kenversicherungssystems betraut ist, in ihren persönlichen Anwen[X.]ungsbereich fällt.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision, [X.]eren Zurückweisung [X.]ie Kläge-rin beantragt, [X.]en Antrag auf Abweisung [X.]er Klage weiter.

Entschei[X.]ungsgrün[X.]e:

[X.] Das Berufungsgericht hat [X.]ie Klage aus §
8 Abs.
1 un[X.] 3 Nr.
2 in [X.] mit §§
3, 5 Abs.
1 un[X.] 2 Nr.
2 UWG aF, §
3 Abs.
1, §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
7 UWG für begrün[X.]et erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

5
6
7
8
-
5
-
Für [X.]ie Entschei[X.]ung [X.]es Rechtsstreits sei gemäß §
13 GVG [X.]er Rechtsweg zu [X.]en or[X.]entlichen Gerichten eröffnet, [X.]a es um [X.]ie zwischen [X.]en Parteien umstrittene Frage gehe, ob [X.]ie Werbung [X.]er [X.] nach [X.]en Maßstäben [X.]es [X.] (UWG) irrefüh-ren[X.] un[X.] [X.]amit wettbewerbsrechtlich unzulässig sei.

Der Rechtsstreit unterfalle [X.]en Vorschriften [X.]es UWG. Das gelte auch unter Berücksichtigung [X.]er Neufassung [X.]es UWG zum 30.
Dezember 2008 so-wie [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, [X.]ie [X.]urch [X.]ie [X.] umgesetzt wor[X.]en sei. Bei [X.]er
beanstan[X.]eten Veröffentli-chung auf [X.]er [X.]nternetseite [X.]er [X.] han[X.]ele es sich um eine "geschäftli-che Han[X.]lung" im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG. Die in Re[X.]e stehen[X.]e [X.] [X.]er [X.] ziele [X.]arauf ab, ihre Mitglie[X.]er von einem Wechsel zu einer an[X.]eren gesetzlichen Krankenkasse abzuhalten. Die Beklagte sei auch als "Un-ternehmer" im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
6 UWG anzusehen, weil sie mit [X.]er [X.] Werbeinformation nicht zu [X.], son[X.]ern zu wirtschaftlichen un[X.] [X.]amit zu unternehmerischen Zwecken gehan[X.]elt habe.

Die beanstan[X.]eten Angaben seien nach §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
7 UWG ir-reführen[X.]. Die
Beklagte erwecke bei einem nicht unerheblichen Teil ihrer [X.], bei [X.]enen es sich um Verbraucher han[X.]ele, [X.]en unzutreffen[X.]en [X.], [X.]urch einen Wechsel zu einer an[X.]eren Krankenkasse könnten ihnen aufgrun[X.] [X.]er Bin[X.]ung im Falle [X.]er Erhebung eines Zusatzbeitrags finanzielle Nachteile entstehen. Die für einen Unterlassungsanspruch erfor[X.]erliche Wie-[X.]erholungsgefahr sei gegeben.

Der von [X.]er Klägerin gelten[X.] gemachte Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Aufwen[X.]ungen sei gemäß §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG begrün-[X.]et.

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6
-
[X.][X.] Die gegen [X.]as Berufungsurteil gerichteten Angriffe [X.]er Revision haben keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, [X.]ass [X.]er Klägerin [X.]er gelten[X.] gemachte Unterlassungsanspruch nach §
8 Abs.
1 un[X.] 3 Nr.
2 in Verbin[X.]ung mit §§
3, 5 Abs.
1 UWG aF, §
3 Abs.
1, §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
7 UWG zusteht. Entgegen [X.]er Ansicht [X.]er Revision ist [X.]ie wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit [X.]er beanstan[X.]eten Aussagen
[X.]er [X.] auf ihrer [X.]nternetseite nach [X.]en Vorschriften [X.]es [X.] zu be-urteilen.

a) Gemäß §
5 Abs.
1 Satz
1 UWG han[X.]elt unlauter, wer eine irreführen-[X.]e geschäftliche Han[X.]lung vornimmt. Eine "geschäftliche Han[X.]lung" ist nach §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG je[X.]es Verhalten einer Person
zugunsten [X.]es eigenen o[X.]er eines frem[X.]en Unternehmens vor, bei o[X.]er nach einem Geschäftsab-schluss, [X.]as mit [X.]er För[X.]erung [X.]es Absatzes o[X.]er [X.]es Bezugs von Waren o[X.]er Dienstleistungen o[X.]er mit [X.]em Abschluss o[X.]er [X.]er Durchführung eines Vertrags über Waren un[X.] Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. "Unternehmer" im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
6 UWG ist je[X.]e natürliche o[X.]er juristische Person, [X.]ie geschäftliche Han[X.]lungen im Rahmen ihrer
gewerblichen, han[X.]werklichen o[X.]er beruflichen Tätigkeit vornimmt. Die genannten Vorschriften [X.]ienen [X.]er Umset-zung [X.]er Art.
5 un[X.] 6 Abs.
1 Buchst.
g, Art.
2 Buchst.
b un[X.] [X.] [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken. Sie sin[X.] [X.]aher im Lichte [X.]es Wortlauts un[X.] [X.]er Ziele [X.]ieser Richtlinie auszulegen (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 2004
397/01 bis 403/01, [X.]. 2004, 835 Rn.
113
f. =
[X.] 2004, 691
Pfeiffer u.A./Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverban[X.] Wal[X.]shut e.V.; [X.], Urteil vom 5.
Oktober 2010
[X.]
ZR
4/06, [X.]Z 187, 231 Rn.
13
Millio-nen-Chance
[X.][X.]; Urteil vom 28.
November 2013
[X.]
ZR
7/13, [X.], 398 Rn.
21 =
[X.], 431
Online-Versicherungsvermittlung).

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7
-
b) Eine
Auslegung von §
2 Abs.
1 Nr.
1 un[X.] 6 UWG, nach [X.]er [X.]ie bean-stan[X.]ete Werbemaßnahme als Geschäftspraktik im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen un[X.] Verbrauchern anzusehen ist un[X.] [X.]ie Beklagte, [X.]ie als [X.] [X.]es öffentlichen Rechts [X.]ie Aufgaben [X.]er gesetzlichen Krankenversi-cherung erfüllt, bei Vornahme [X.]er beanstan[X.]eten Maßnahme als Gewerbetrei-ben[X.]e gehan[X.]elt hat, steht im Einklang
mit Art.
3 Abs.
1 in Verbin[X.]ung mit Art.
2 Buchst.
b un[X.] [X.] [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.].

aa) Nach Art.
3 Abs.
1 [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] fin[X.]et [X.]ie Richtlinie An-wen[X.]ung auf unlautere Geschäftspraktiken von
Unternehmen gegenüber
Ver-brauchern. Als "Geschäftspraktik zwischen Unternehmen un[X.] Verbrauchern" wir[X.] in Art.
2 Buchst.
[X.]
[X.]er Richtlinie je[X.]e Han[X.]lung, Unterlassung, [X.] o[X.]er Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung un[X.] Marketing eines Gewerbetreiben[X.]en bezeichnet, [X.]ie unmittelbar mit [X.]er Absatz-för[X.]erung, [X.]em Verkauf o[X.]er [X.]er Lieferung eines Pro[X.]ukts an Verbraucher zu-sammenhängt. Gemäß Art.
2 Buchst.
b [X.]er Richtlinie ist "Gewerbetreiben[X.]er" je[X.]e natürliche o[X.]er juristische Person, [X.]ie im Geschäftsverkehr im Sinne [X.]ie-ser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen, han[X.]werklichen o[X.]er beruflichen Tätigkeit han[X.]elt.

Die von [X.]er Richtlinie verwen[X.]eten Rechtsbegriffe "Geschäftspraktik von Unternehmen gegenüber Verbrauchern" un[X.] "Gewerbetreiben[X.]er" sin[X.] als Be-griffe [X.]es Unionsrechts autonom auszulegen ([X.], Urteil vom 22.
März 2012

190/10, [X.], 613 Rn.
40 =
[X.] 2012, 253
Génesis/[X.], [X.]) un[X.] setzen eine marktbezogene wirtschaftliche Tätigkeit eines [X.] voraus ([X.], [X.], 288 Rn.
10
Betriebskrankenkasse
[X.]).

bb) Der [X.] hat auf [X.]en Vorlagebe-schluss [X.]es Senats vom 18.
Januar 2012 ([X.], 288
Betriebskranken-kasse
[X.]) entschie[X.]en, [X.]ass auch eine Körperschaft [X.]es öffentlichen Rechts, [X.]ie 16
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mit einer im Allgemeininteresse liegen[X.]en Aufgabe wie [X.]er Verwaltung eines gesetzlichen Krankenversicherungssystems betraut ist, in [X.]en persönlichen Anwen[X.]ungsbereich [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] fällt.

Der Gerichtshof hat seine Entschei[X.]ung [X.]amit begrün[X.]et, [X.]ass es für [X.]ie Beantwortung [X.]er Vorlagefrage nicht [X.]arauf ankomme, wie [X.]ie Einor[X.]nung, [X.]ie Rechtsstellung un[X.] [X.]ie spezifischen Merkmale [X.]er fraglichen Einrichtung (hier: [X.]er [X.]) nach nationalem Recht ausgestaltet seien. Aus [X.]em autonom auszulegen[X.]en Wortlaut von Art.
2 Buchst.
b [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] ergebe sich, [X.]ass [X.]er [X.] [X.]en Begriff "Gewerbetreiben[X.]er", [X.]er in [X.] Be[X.]eutung un[X.] rechtlichen Tragweite mit [X.]em Begriff "Unternehmen" in Art.
3 Abs.
1 [X.]er Richtlinie übereinstimme, beson[X.]ers weit konzipiert habe als "je[X.]e natürliche o[X.]er juristische Person", [X.]ie eine entgeltliche Tätigkeit ausübe, un[X.] [X.]avon we[X.]er Einrichtungen, [X.]ie eine im Allgemeininteresse liegen[X.]e Auf-gabe erfüllten, noch öffentlich-rechtliche Einrichtungen ausnehme. Darüber hin-aus
komme [X.]em mit [X.]er Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken verfolgten Ziel, [X.]as [X.]arin bestehe, [X.]ie Verbraucher umfassen[X.] vor [X.]erartigen Praktiken zu schützen, bei [X.]er Auslegung von Art.
2 Buchst.
b un[X.] [X.] sowie Art.
3 Abs.
1 [X.]er Richtlinie entschei[X.]en[X.]e Be[X.]eutung zu. Es sei zu berücksichtigen, [X.]ass sich ein Verbraucher im Vergleich zu einem Gewerbetreiben[X.]en in einer unterlege-nen Position befin[X.]e, [X.]a er als wirtschaftlich schwächer un[X.] rechtlich weniger erfahren als sein Vertragspartner angesehen wer[X.]en
müsse. Dementsprechen[X.] seien [X.]ie Bestimmungen [X.]er Richtlinie im Wesentlichen aus [X.]er Sicht [X.]es [X.] als [X.]es A[X.]ressaten un[X.] [X.]es Opfers unlauterer Geschäftspraktiken konzipiert ([X.], [X.], 1159 Rn.
31 bis 36
[X.] Mobil Oil/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]).

Der Gerichtshof hat zu[X.]em hervorgehoben, [X.]ass bei einer Fallgestal-tung, wie sie hier zu beurteilen ist, [X.]ie Gefahr bestehe, [X.]ass [X.]ie Mitglie[X.]er [X.]er [X.], [X.]ie offensichtlich als Verbraucher im Sinne [X.]er Richtlinie 20
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9
-
2005/29/[X.] anzusehen seien, [X.]urch [X.]ie von [X.]er [X.] verbreiteten irrefüh-ren[X.]en Aussagen
getäuscht un[X.] [X.]amit [X.]avon abgehalten wür[X.]en, eine infor-mierte Wahl zu treffen, un[X.] im Sinne von Art.
6 Abs.
1 [X.]er Richtlinie zu einer Entschei[X.]ung veranlasst wür[X.]en, [X.]ie sie ohne [X.]ie beanstan[X.]eten Angaben nicht getroffen hätten.
Unter [X.]iesen Umstän[X.]en seien [X.]er öffentliche o[X.]er pri-vate Charakter [X.]er [X.] sowie [X.]eren spezielle, von ihr wahrgenommene Aufgabe unerheblich. Eine Einrichtung wie [X.]ie Beklagte sei unter [X.]en
gegebe-nen Umstän[X.]en als "Gewerbetreiben[X.]er" im Sinne [X.]er Richtlinie einzustufen, weil nur eine solche Auslegung geeignet sei, [X.]ie volle Wirkung [X.]er Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken zu gewährleisten, in[X.]em sie [X.]afür sorge, [X.]ass unlautere Geschäftspraktiken im Einklang mit [X.]em Erfor[X.]ernis eines ho-hen Verbraucherschutzniveaus wirksam bekämpft wür[X.]en ([X.], [X.], 1159 Rn.
37 bis 39
[X.] Mobil Oil/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wett-bewerbs).

Danach ist [X.]ie beanstan[X.]ete Werbemaßnahme [X.]er [X.] nach [X.]en Vorschriften [X.]es [X.] unter Berücksich-tigung [X.]er in [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] enthaltenen Vorgaben zu beurteilen.

c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, [X.]ass [X.]er Klägerin [X.]er gelten[X.] gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
7 in Verbin[X.]ung mit §
3 Abs.
1 UWG zusteht.

aa) Nach [X.]en genannten Vorschriften ist eine geschäftliche Han[X.]lung wettbewerbsrechtlich unzulässig, wenn sie unwahre Angaben o[X.]er sonstige zur Täuschung geeigneten Angaben über Rechte [X.]es Verbrauchers enthält.

bb) Zutreffen[X.] ist [X.]as Berufungsgericht [X.]avon ausgegangen, [X.]ass es sich bei [X.]er beanstan[X.]eten Maßnahme um eine geschäftliche Han[X.]lung [X.]er [X.] im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG gehan[X.]elt
hat. Die in Re[X.]e ste-22
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10
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hen[X.]en Aussagen
[X.]er [X.] stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit [X.]er Beeinflussung [X.]er geschäftlichen Entschei[X.]ungen ihrer Mitglie[X.]er
hinsicht-lich [X.]er von [X.]er [X.] angebotenen Versicherungsleistungen. Sie zielen [X.]arauf ab, [X.]ie Versicherungsnehmer von einem Wechsel zu einer an[X.]eren Krankenkasse abzuhalten.

Der Gesetzgeber hat [X.]urch verschie[X.]ene gesetzgeberische Maßnahmen (vgl. Gesetz zur Sicherung un[X.] Strukturverbesserung in [X.]er gesetzlichen [X.] [Gesun[X.]heitsstrukturgesetz] vom 21.
Dezember 1992, [X.]
[X.] S.
2266; Gesetz zur Stärkung [X.]es [X.] in [X.]er gesetzlichen Kranken-versicherung vom 26.
März 2007 [GKV-[X.]stärkungsgesetz], [X.]
[X.] S.
378) zugunsten [X.]er gesetzlichen Krankenkassen gezielt Han[X.]lungsspielräu-me eröffnet, um [X.]amit einen
wenn auch eingeschränkten
P un[X.] Quali-tätswettbewerb unter [X.]en gesetzlichen Krankenkassen zu ermöglichen (vgl. [X.]azu [X.], 18.
Hauptgutachten 2008/2009, BTDrucks.
17/2600, S.
387
ff.). Gemäß [X.]en §§
173,
175 SGB
V haben [X.] un[X.] [X.] [X.]as Recht, unter verschie[X.]enen Anbietern [X.]en von ihnen bevorzugten Träger einer Krankenkasse zu wählen. Zwar [X.] [X.]ie Träger [X.]er gesetzlichen Krankenkassen [X.]ie Beitragssätze nicht frei
be-stimmen; [X.]iese wer[X.]en seit [X.]em [X.]nkrafttreten [X.]es GKV-[X.]stärkungs-gesetzes nach §
241 SGB
V für alle Kassen einheitlich festgesetzt. Sie haben je[X.]och [X.]ie Möglichkeit, Zusatzbeiträge zu erheben (§
242 SGB
V), Beitrags-rückerstattungen zu gewähren (§
231
SGB
V) un[X.] beson[X.]ere Wahltarife anzu-bieten (§
53 SGB
V). Das gemeinsame gesetzgeberische Ziel [X.]ieser Maßnah-men besteht [X.]arin, [X.]ie Wirtschaftlichkeit [X.]es Systems [X.]er gesetzlichen [X.]n zu verbessern (vgl. [X.]ie Regierungsbegrün[X.]ung zum Entwurf [X.]es GKV-[X.]stärkungsgesetzes, [X.]. 16/3100, S.
85).

Machen [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen von [X.]iesen Han[X.]lungsmöglich-keiten Gebrauch un[X.] treten sie mit an[X.]eren Krankenkassen in einen Wettbe-26
27
-
11
-
werb um Mitglie[X.]er, han[X.]eln sie nach [X.]em Willen [X.]es Gesetzgebers insoweit je[X.]enfalls unternehmerisch. Ziel [X.]ieser [X.]han[X.]lungen ist es, [X.]ie [X.] [X.]er Mitglie[X.]er zu vereinnahmen, um auf [X.]iese Weise ihre eigene Einnah-mesituation zu verbessern. Aus [X.]er Sicht eines Verbrauchers han[X.]elt es sich bei
[X.]er Wahl [X.]er von ihm bevorzugten Krankenkasse aus [X.]em Kreis mehrerer, konkurrieren[X.]er Anbieter ebenfalls um eine geschäftliche Entschei[X.]ung, bei [X.]er [X.]ie [X.]rreführung [X.]urch eine gesetzliche Krankenkasse eine Beeinträchtigung [X.] wirtschaftlichen [X.]nteressen zur Folge haben kann. Für [X.]en Verbraucher stellt es keinen Unterschie[X.] [X.]ar, ob sich [X.]er [X.] [X.]er beanstan[X.]eten Han[X.]lung aus einem Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlich organisierten Trägern [X.] Sicherungssysteme o[X.]er zwischen privaten Anbietern ergibt ([X.], [X.], 288 Rn.
15

Betriebskrankenkasse
[X.]).

cc) Mit Recht hat [X.]as Berufungsgericht auch angenommen, [X.]ass [X.]ie [X.] in Bezug auf [X.]ie konkret beanstan[X.]ete Tätigkeit als "Gewerbetreiben[X.]e" im Sinne [X.]es Art.
2 Buchst.
b [X.]er Richtlinie 2005/29/[X.] ("Unternehmer" im [X.] von §
2 Abs.
1 Nr.
6 UWG) anzusehen ist. Die Beklagte hat ungeachtet ihres Status als juristische Person [X.]es öffentlichen Rechts mit [X.]er beanstan[X.]eten Werbeinformation auf ihrer [X.]nternetseite nicht zu [X.], son[X.]ern zu wirt-schaftlichen un[X.] [X.]amit zu unternehmerischen Zwecken gehan[X.]elt (vgl. [X.], [X.], 1159 Rn.
32, 37
[X.] Mobil Oil/Zentrale zur Bekämpfung unlau-teren [X.]).

[X.][X.]) Die Aussagen in [X.]er beanstan[X.]eten Werbemaßnahme [X.]er [X.] sin[X.] auch im Sinne von §
5 Abs.
1 un[X.] 2 Nr.
2 UWG aF, §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
7 UWG irreführen[X.]. Die Beklagte "warnt" ihre Versicherungsnehmer
un[X.] [X.]amit Verbraucher
vor [X.]er mit einem Wechsel verbun[X.]enen 18monatigen Bin-[X.]ungsfrist, weil ihnen [X.]a[X.]urch mögliche attraktive Angebote [X.]er [X.] ent-gehen könnten un[X.] sie im Falle [X.]er Erhebung eines Zusatzbeitrags [X.]urch eine an[X.]ere Krankenkasse finanzielle Nachteile erlei[X.]en könnten. Die [X.]nformation 28
29
-
12
-
[X.]er [X.] wi[X.]erspricht [X.]er tatsächlichen Gesetzeslage. Nach §
175 Abs.
4 Satz
5 SGB
V steht einem Versicherungsnehmer im Falle [X.]er Erhebung eines Zusatzbeitrags ein Son[X.]erkün[X.]igungsrecht zu. Durch [X.]ie beanstan[X.]eten [X.] wir[X.] [X.]en Mitglie[X.]ern [X.]er [X.] [X.]ie unzutreffen[X.]e Vorstellung vermit-telt, sie seien auch im Falle [X.]er Erhebung eines Zusatzbeitrags seitens [X.]er Krankenkasse für [X.]ie Dauer von 18
Monaten an [X.]en neuen Versicherer gebun-[X.]en.
Die [X.]a[X.]urch gegebene [X.]rreführung ist auch geeignet, Mitglie[X.]er von einem Wechsel zu einer an[X.]eren Krankenkasse abzuhalten. Die Beklagte hat [X.]en irre-führen[X.]en [X.]nhalt [X.]er beanstan[X.]eten Werbemaßnahme im Übrigen selbst nicht in Abre[X.]e gestellt.

2. Das Berufungsgericht hat auch [X.]ie für [X.]en Unterlassungsanspruch er-for[X.]erliche Wie[X.]erholungsgefahr zutreffen[X.] bejaht, obwohl [X.]ie Beklagte
[X.]ie [X.] Angaben nach [X.]er Abmahnung [X.]er Klägerin vom 17.
Dezember 2008 von ihrer [X.]nternetseite entfernt un[X.] zu[X.]em erklärt hat, sie wer[X.]e künftig nicht mehr mit [X.]en in Re[X.]e stehen[X.]en Aussagen werben. [X.]st es
wie im Streit-fall
zu einem [X.]verstoß gekommen, streitet eine tatsächliche [X.] für [X.]ie Wie[X.]erholungsgefahr (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 16.
No-vember 1995
[X.]
ZR
229/93, [X.], 379
Wegfall [X.]er Wie[X.]erholungsge-fahr
[X.][X.]; Versäumnisurteil vom 26.
Oktober 2000
[X.]
ZR
180/98, [X.], 453, 455 =
WRP 2001, 400
[X.]; Urteil vom 25.
Oktober 2001

[X.]
ZR
29/99, [X.], 717, 719 =
[X.], 679
Vertretung [X.]er Anwalts-GmbH).

Die [X.]urch einen bereits begangenen [X.]verstoß begrün[X.]ete tatsächliche Vermutung für
[X.]as Vorliegen einer Wie[X.]erholungsgefahr kann re-gelmäßig nur [X.]urch [X.]ie Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt wer[X.]en. Sie entfällt insbeson[X.]ere nicht schon mit [X.]er Aufgabe [X.]er Tätigkeit, in [X.]eren Rahmen [X.]ie Verletzungshan[X.]lung erfolgt ist, solange nicht auch je[X.]e Wahrscheinlichkeit für eine Wie[X.]eraufnahme ähnlicher Tätigkeiten 30
31
-
13
-
[X.]urch [X.]en Verletzer beseitigt ist (vgl. nur [X.], [X.], 453, 455
[X.], [X.]). Etwas an[X.]eres gilt auch [X.]ann nicht, wenn sich [X.]er Unterlas-sungsanspruch gegen eine am privaten Geschäftsverkehr teilnehmen[X.]e [X.] [X.]es öffentlichen Rechts richtet ([X.], Urteil vom 2.
Mai 1991

[X.]
ZR
227/89, [X.], 769, 771
Honoraranfrage; Urteil vom 24.
Februar 1994
[X.]
ZR
59/92, [X.], 516, 517 =
[X.], 506
Auskunft über Not[X.]ienste).

[X.]m Streitfall
ist [X.]ie für eine Wie[X.]erholungsgefahr sprechen[X.]e tatsächliche Vermutung nicht ausgeräumt, weil [X.]ie Beklagte sich bislang geweigert hat, [X.]ie von [X.]er Klägerin verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

3. Der Anspruch auf Erstattung [X.]er Abmahnkosten ergibt sich aus §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG.

32
33
-
14
-
[X.][X.][X.] Danach ist [X.]ie Revision [X.]er [X.] gegen [X.]as Berufungsurteil mit [X.]er Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Büscher
Pokrant
Koch

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entschei[X.]ung vom 29.10.2009 -
7 O 78/09 -

[X.], Entschei[X.]ung vom 09.09.2010 -
13 [X.]/09 -

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