Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2013, Az. I ZR 183/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
183/12
Verkündet am:
18.
September
2013
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Krankenzusatzversicherungen
[X.] § 4 Nr. 11;
[X.] § 34d; [X.] § 194 Abs. 1a
a)
Die Bestimmung des §
34d [X.] ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.].
b)
Die Regelung in §
34d Abs.
1 Satz
1 [X.], wonach die Erlaubnispflicht da-von abhängt, dass der Vermittler gewerbsmäßig tätig wird, ist ungeachtet dessen unionsrechtskonform, dass sie in der Richtlinie 2002/92/[X.] keine unmittelbare Entsprechung hat.
c)
Die Bestimmung des §
194 Abs.
1a SGB
V enthält keine den §
34d [X.] verdrängende speziellere Regelung.
[X.], Urteil vom 18. September 2013 -
I [X.]/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom
4.
Juli 2013 durch [X.] Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die Richter Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert und Dr.
Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
September 2012 aufgehoben.
Auf die Berufung des [X.] wird das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 23.
Februar 2011 abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] den Abschluss von Versicherungsverträgen mit privatwirt-schaftlich organisierten Versicherungsunternehmen anzubieten, zu ermöglichen und/oder mit einem derartigen Angebot zu werben, wenn und solange die Beklagte nicht im Besitz einer Erlaubnis nach §
34d [X.] ist, insbesondere wenn dies wie in dem nachstehend im Tatbestand wiedergegebenen Unterlassungsantrag des [X.] beschrieben geschieht.
Der [X.] wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000

oder
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an den Vorständen der [X.] zu vollziehen ist.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der [X.] auferlegt.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
[X.] Die Beklagte, eine gesetzliche Krankenkasse, vermittelt ihren [X.] Krankenzusatzversicherungen mit privaten Versicherungsunterneh-men. Der Kläger, der A.

e.V., zu des-
sen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern und unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, ist der [X.], die Beklagte habe diese Tätigkeit zu unterlassen, solange sie über keine Erlaubnis zur
gewerbsmäßigen Vermittlung von Versicherungsverträgen nach §
34d [X.] verfüge.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
es der [X.] unter Androhung von [X.] zu verbieten, im ge-schäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] Endverbrauchern den [X.] von Versicherungsverträgen mit privatwirtschaftlich organisierten [X.] anzubieten, zu ermöglichen und/oder mit einem der-artigen Angebot zu werben, wenn und solange die Beklagte nicht im Besitz [X.] Erlaubnis nach §
34d [X.] ist, insbesondere, wenn dies geschieht wie am 21.
November 2008 in der von der [X.] betriebenen Geschäftsstelle
B.

mit dem von Frau
K.

S.

,

mit der D.

AG zu der Versicherungs-
nummer KV

abgeschlossenen Versicherungsvertrag.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.] 2013, 66 =
[X.], 219).
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Unterlas-sungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht
hat die Klage zwar als zulässig, aber als un[X.] angesehen und dazu ausgeführt:
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4
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4
-
Das beanstandete Handeln
der [X.] stelle zwar eine geschäftliche Handlung im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] dar
und erfolge
nicht im Rah-men der öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen
der [X.], die
gemäß §
69 SGB
V im Vierten Kapitel des SGB
V auch insoweit abschließend gere-gelt seien, als Dritte davon betroffen seien. Die in der Gewerbeordnung zur Ausübung bestimmter Gewerbe aufgestellten Erlaubnispflichten stellten Markt-verhaltensregelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] dar, weil sie dem Schutz der Verbraucher dienten.
Der [X.] sei die in Rede stehende Vermittlung aber durch die spezielle Bestimmung des §
194 Abs.
1a SGB
V gestattet, die die Regelung des
§
34d [X.] verdränge. Die staatliche Aufsicht, der die gesetzlichen Krankenkassen gemäß §
87 Abs.
1 Satz
1 SGB
IV unterlägen, erstrecke
sich auch auf deren Tätigwerden bei der Vermittlung privater Zusatzversicherun-gen. Die Vermittlung solcher Zusatzversicherungen sei den gesetzlichen Kran-kenkassen in
§
194 Abs.
1a SGB
V ausdrücklich nur gestattet, wenn ihre [X.] eine entsprechende Bestimmung enthalte, wobei die Satzung gemäß §
159 SGB
V von
der Aufsichtsbehörde genehmigt werden müsse. Durch die behördliche Aufsicht sei den Erfordernissen, denen die Erlaubnistatbestände der Gewerbeordnung Rechnung tragen sollten, ohne weiteres Genüge getan. Eine andere Beurteilung sei auch nicht im Hinblick auf den Wortlaut und die Ziele der Richtlinie 2002/92/[X.] über Versicherungsvermittlung geboten.
I[X.] Die
gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] ist [X.] und führt zur Verurteilung der [X.]. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass das vom Kläger beanstandete Verhalten der [X.] durch §
194 Abs.
1a SGB
V gestattet ist und die Beklagte daher insoweit nicht gegen §
34d [X.] verstößt und deshalb
auch nicht wettbe-werbswidrig handelt.
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5
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1. Das Berufungsgericht hat den Kläger als gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
2 [X.] klage-
und anspruchsbefugt und den Vortrag der [X.], die
Gel-tendmachung des [X.] sei rechtsmissbräuchlich und damit nach §
8 Abs.
4 [X.] unzulässig, als unsubstantiiert angesehen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der [X.] nicht an-gegriffen.
2. Keinen Bedenken unterliegt auch die Beurteilung des Berufungsge-richts, das beanstandete Verhalten der [X.] stelle zumindest deshalb ei-ne geschäftliche Handlung im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] dar, weil die Beklagte dabei
jedenfalls auch zur Förderung des Absatzes der Dienstleistun-gen der mit ihr kooperierenden privaten Krankenversicherung handele. [X.] gilt, soweit das Berufungsgericht weiterhin davon ausgegangen ist, dass das beanstandete Handeln der [X.]
-
auch soweit Dritte betroffen sind
-
nicht gemäß §
69 SGB
V im Vierten Kapitel des SGB
V in der Weise abschlie-ßend geregelt ist, dass eine Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Vorschrif-ten ausscheidet; denn dieses Handeln stellt eine Nebentätigkeit im Rahmen privatwirtschaftlicher Betätigung dar (vgl. [X.], [X.] 2009, 182; [X.], EWiR 2009, 491, 492; [X.], NZS 2012, 808, 813 mit Hinweis auf den Entwurf der Fraktionen [X.], [X.] und BÜND-NIS
90/[X.] eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung [GKV-Modernisierungsgesetz
-
GMG], BT-Drucks.
15/1525, S.
138). Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Bestimmung des §
34d [X.] als Marktverhaltensregelung im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] angesehen (vgl. [X.], [X.], 115, 117; [X.], [X.] 2012, 1174, 1175, jeweils mwN). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keinen den §
3 Abs.
1, §
4 Nr.
11 [X.] vergleichbaren [X.] kennt, steht der Anwendung dieser Vorschriften im Streitfall nicht entgegen, weil
es sich bei der Bestim-8
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6
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mung des §
34d [X.] um eine unionsrechtskonforme Reglementierung der Berufsausübung handelt (vgl. Art.
3 Abs.
4 und 8 der Richtlinie 2005/29/[X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 31.
Aufl., §
4 Rn.
11.6i und 11.6k).
3. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass das bean-standete Verhalten der [X.] eine Versicherungsvermittlung im Sinne von Art.
1 Abs.
1, Art.
2 Nr.
3 Unterabs.
1 der Richtlinie 2002/92/[X.] über Versiche-rungsvermittlung und damit
auch im Sinne von §
34d Abs.
1 Satz
1 [X.]
dar-stellt, der der Umsetzung dieser Richtlinie in das [X.] Recht dient. Es liegt zudem keiner der Fälle vor, in denen die Vermittlung von Versicherungen er-laubnisfrei zulässig ist. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht
mit Erfolg auf die Regelung des §
194 Abs.
1a SGB
V berufen.
a) Die Regelung in §
34d Abs.
1 Satz
1 [X.], wonach die [X.] davon abhängt, dass der Vermittler gewerbsmäßig tätig wird, hat in der Richtlinie 2002/92/[X.] zwar keine unmittelbare Entsprechung. Die Richtlinie 2002/92/[X.] sollte nach ihrem Erwägungsgrund
11 aber nur Personen betref-fen, deren Tätigkeit darin besteht, für Dritte [X.] für eine Gegenleistung zu erbringen, die finanzieller Art sein oder jede andere Form eines wirtschaftlichen Vorteils annehmen kann, der [X.] den Parteien vereinbart wurde und an die Leistung geknüpft ist. Der Begriff der Gegenleistung ist danach in einem weiten Sinn zu verstehen, ebenso
wie der Begriff der Vergütung in
Art.
2 Nr.
5 der Richtlinie, wonach "Versicherungsvermittler"
jede natürliche oder juristische Person ist, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder aus-übt. Diese Voraussetzung ist im Streitfall auch nach dem eigenen Vortrag der [X.] erfüllt, wonach diese von dem mit ihr kooperierenden privaten Kran-kenversicherungsunternehmen eine Aufwandsentschädigung erhält
(vgl. auch [X.], Beschluss vom 3.
Februar 2010
-
I
R
8/09, [X.]E 228, 273 Rn.
13).
10
11
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7
-
b) Nach ihrem Erwägungsgrund
12 sollte die Richtlinie 2002/92/[X.] nicht Personen betreffen, die eine andere Berufstätigkeit, z.B. als Steuerexper-te oder Buchhalter, ausüben und im Rahmen dieser anderen Berufstätigkeit gelegentlich über Versicherungsschutz beraten oder lediglich allgemeine In-formationen über Versicherungsprodukte erteilen, sofern diese Tätigkeit nicht zum Ziel hat, dem Kunden bei dem Abschluss oder der Abwicklung eines Ver-sicherung oder Rückversicherungsvertrags behilflich zu sein, Schadensfälle eines Versicherungsoder Rückversicherungsunternehmens berufsmäßig zu verwalten oder Schäden zu regulieren oder Sachverständigenarbeit zu leisten. Ebenso sollte diese Richtlinie nach ihrem Erwägungsgrund
13 unter bestimm-ten, genau festgelegten Bedingungen nicht auf Personen
Anwendung finden, die Versicherungsvermittlung als Nebentätigkeit betreiben. Dementsprechend ist die Richtlinie 2002/92/[X.] nach ihrem Art.
1 Abs.
2
nicht anwendbar bei
Personen, die die Versicherungsvermittlung nicht hauptberuflich betreiben (Buchst.
d), wenn der vermittelte Versicherungsvertrag kein Lebensversiche-rungsvertrag ist (Buchst.
b), keine Haftpflichtrisiken abdeckt (Buchst.
c),
eine Zusatzleistung zur Lieferung einer Ware oder zur Erbringung einer Dienstleis-tung darstellt, die bestimmte näher bezeichnete Risiken abdeckt (Buchst.
e), für ihn nur Kenntnisse des angebotenen Versicherungsschutzes erforderlich sind (Buchst.
a)
und
seine Gesamtlaufzeit höchstens fünf Jahre beträgt sowie
die Jahresprämie 500

f). Ebenfalls nicht als [X.] im Sinne der Richtlinie 2002/92/[X.] gelten nach deren Art.
2 Nr.
3 Unterabs.
3 die beiläufige Erteilung von Auskünften im [X.] mit einer anderen beruflichen Tätigkeit, sofern diese Tätigkeit nicht zum Ziel hat, den Kunden bei
dem Abschluss oder der Handhabung eines Versicherungsvertrags zu unterstützen, und die berufsmäßige Verwaltung der Schadensfälle eines Versicherungsunternehmens sowie die [X.] im Zusammenhang mit Schadensfällen.
12
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8
-
Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen, die unter anderem in §
34d Abs.
9 [X.] in das [X.] Recht umgesetzt worden sind, sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Umstand, dass das beanstandete Verhalten der [X.] sich entsprechend
der Vorgabe in §
194 Abs.
1a Satz
2 SGB
V gegen-ständlich auf die Vermittlung von Versicherungen beschränkt, die
-
wie insbe-sondere Ergänzungstarife zur Kostenerstattung, Wahlarztbehandlung im [X.], Ein-
oder Zweibettzuschlag im Krankenhaus sowie eine Auslands-krankenversicherung
-
den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergän-zen, ist insoweit entgegen der Ansicht der [X.] unerheblich. Weder die Richtlinie 2002/92/[X.] noch die Vorschrift des §
34d [X.] enthalten eine Re-gelung, die bestimmt oder immerhin darauf hinweist oder auch nur erkennen lässt, dass bei einer solchen Tätigkeit keine Registrierungs-
bzw. [X.] besteht.
c) Neben diesen Fällen, die jeweils dadurch gekennzeichnet sind, dass die Belange, deren Schutz die Richtlinie 2002/92/[X.] bezweckt, nur in gerin-gem Umfang oder am Rande betroffen sind, gelten Tätigkeiten nach Art.
2 Nr.
3 Unterabs.
2 dieser Richtlinie auch dann nicht als [X.], wenn sie ein
Versicherungsunternehmen oder ein unter seiner Verant-wortung tätiger Angestellter
ausübt. Ein Versicherungsunternehmen ist dabei nach Art.
2 Nr.
1 der Richtlinie 2002/92/[X.] ein Unternehmen, dem die behörd-liche Zulassung gemäß Art.
6 der Richtlinie 73/239/[X.] oder gemäß
Art.
6 der Richtlinie 79/267/[X.] erteilt wurde, wobei gemäß Art.
310 der Richtlinie 2009/138/[X.] betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherung und der [X.] (Solvabilität
II) die erste dieser beiden Richtli-nien mit Wirkung vom 1.
November 2012 aufgehoben worden und die Verwei-sung auf ihren Art.
6 daher gemäß der Entsprechungstabelle im Anhang
VII der Richtlinie 2009/138/[X.] als Verweisung auf deren Art.
14 Abs.
1 und Abs.
2 Buchst.
a und [X.] ist.
Entsprechend ist auch die Verweisung auf Art.
6 13
14
-
9
-
der Richtlinie 79/267/[X.], die durch
Art.
72 Abs.
1 in Verbindung mit An-hang
V Teil
A der Richtlinie 2002/83/[X.] über Lebensversicherungen aufgeho-ben worden ist, gemäß Art.
72 Abs.
2 und der Entsprechungstabelle in An-hang
VI dieser Richtlinie als Verweisung auf Art.
4 dieser Richtlinie zu lesen. Der Regelung in Art.
2 Nr.
3 Unterabs.
2 in Verbindung mit Nr.
1 der Richtlinie 2002/92/[X.] liegt ersichtlich die Erwägung zugrunde, dass die nach den vor-stehend genannten Vorschriften zugelassenen
Versicherungsunternehmen auch dann
die beruflichen Anforderungen gemäß Art.
4 der Richtlinie 2002/92/[X.] erfüllen,
wenn sie nicht nach vorheriger behördlicher Überprüfung
der Frage, ob dies der Fall ist,
gemäß Art.
3 dieser Richtlinie registriert worden sind.
Davon kann bei einer gesetzlichen Krankenkasse nicht allein schon auf-grund des Umstands ausgegangen werden, dass sie es sich auf der Grundla-ge des §
194 Abs.
1a SGB
V von sich aus zur
Aufgabe gemacht
hat, den [X.] privater Versicherungsverträge zwischen ihren Versicherten und priva-ten Krankenversicherungsunternehmen zu vermitteln, die den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzen.
d) Die Anwendung des §
34d [X.] ist im Streitfall schließlich nicht deshalb ausgeschlossen,
weil diese Bestimmung
-
wie die Beklagte geltend macht
-
durch die als spezieller anzusehende Regelung des §
194 Abs.
1a SGB
V verdrängt wird (ebenso Schönleiter in Landmann/[X.], [X.], 57.
Lief. Juli 2010, §
34d Rn.
45; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 2009, 137, 138; [X.], [X.] 7/2010 Anm.
1; aA Kaempfe in [X.]/[X.], SGB
V, 3.
Aufl., §
194 Rn.
10; [X.] in [X.], [X.], August 2012, §
34d Rn.
24; [X.] in [X.]/Wank/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
1 Rn.
24, §
6 Rn.
29
f. und §
34d Rn.
13; vgl. auch [X.], [X.], 286, 289
ff.; offengelassen in [X.]E 228, 273 Rn.
18).
15
-
10
-
aa) Der Gesetzgeber hat mit dem Erlass des Anfang 2004
-
und damit vor Ablauf der in Art.
16 Abs.
1 Unterabs.
1 Satz
1 der Richtlinie 2002/92/[X.] für deren Umsetzung in das nationale Recht bestimmten Frist
-
in [X.] getre-tenen §
194 Abs.
1a SGB
V auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats
in der Entscheidung "Sterbegeldversicherung"
reagiert.
Danach handelten [X.] Krankenkassen, die ihren Mitgliedern nach dem Wegfall oder der Kürzung gesetzlicher Leistungen im Zusammenwirken mit anderen gesetzli-chen Krankenkassen und einem Konsortium von Versicherungsgesellschaften der privaten Versicherungswirtschaft auf der Grundlage eines Gruppenversi-cherungsvertrags
eine Zusatzversicherung anboten, die durch Gesetzesände-rungen eingetretene Versorgungslücken im Bereich der gesetzlichen Kranken-versicherung abdeckten, nicht mehr im Rahmen des ihnen durch §
30 Abs.
1 SGB
IV gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereichs und damit zugleich wett-bewerbswidrig im Sinne von §
1 [X.] aF ([X.], Urteil vom 19.
Januar 1995
-
I
ZR
41/93, [X.], 213, 215
f. = [X.], 475
-
Sterbegeldversiche-rung). Mit einer seither in den Grenzen des §
194 Abs.
1a Satz
2 SGB
V er-laubten Kooperation mit einem privaten Versicherungsunternehmen erfüllt eine gesetzliche Krankenkasse allerdings nicht
-
wie bei den im Vierten Kapitel des SGB
V geregelten Rechtsbeziehungen zu den Leistungserbringern
-
ihren öf-fentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag (vgl. [X.], NZS 2012, 808, 813). Zu den bei einer solchen Zusammenarbeit deshalb anwendbaren wettbe-werbsrechtlich relevanten Bestimmungen gehören
-
und gehörten auch schon zum [X.]punkt des
Erlasses
des GKV-Modernisierungsgesetzes
-
insbesonde-re die gewerberechtlichen Vorschriften, die Erlaubnispflichten statuieren und damit
zwar [X.] darstellen, darüber hinaus aber
-
wie na-mentlich
§
34d [X.]
-
auch den
Schutz der Verbraucher vor einer Gefähr-dung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Gewerbetreibende bezwecken (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
11.82; [X.].[X.]/Schaffert, §
4 Nr.
11 Rn.
135, jeweils mwN).
16
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11
-
bb) Bei diesen Gegebenheiten hätte der Gesetzgeber beim Erlass des §
34d [X.] zu erkennen geben müssen, dass die dort nunmehr statuierte [X.] nicht für gesetzliche Krankenkassen gelten sollte, soweit diese auf der Grundlage des §
194 Abs.
1a SGB
V Zusatzversicherungen vermittel-ten. Das ist zu diesem [X.]punkt ebenso wenig geschehen wie
-
etwa aus [X.] der Anfang des Jahres 2011 in [X.] getretenen Änderung des §
194 Abs.
1a SGB
V durch das Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.
Dezember 2010 ([X.]
I, S.
2309, 2312
-
GKV-FinG)
-
in der nachfolgenden [X.].
Eine entsprechende Regelung könnte im Übrigen im Hinblick auf das vorrangig geltende und insoweit, als es in Richtlinien enthalten ist, bei der Aus-legung des seiner Umsetzung dienenden nationalen Rechts zu
berücksichti-gende Unionsrecht nicht angewendet werden. Wie oben in Randnummer
15
ausgeführt ist, stellt die Richtlinie 2002/92/[X.] zwar private Versicherungsun-ternehmen und die unter ihrer Verantwortung tätigen Angestellten, nicht aber gesetzliche Krankenkassen, die den gesetzlichen Krankenversicherungs-schutz ergänzende private Zusatzversicherungen vermitteln, von der für solche Tätigkeiten grundsätzlich bestehenden Registrierungs-
bzw. Erlaubnispflicht frei.
4. Der danach im Streitfall gegebene Verstoß gegen die Marktverhal-tensregelung des §
34d [X.] ist auch geeignet, die Interessen von Mitbe-werbern und insbesondere von Verbrauchern im Sinne von §
3 Abs.
1 [X.] spürbar zu beeinträchtigen. Die beanstandete Verhaltensweise der [X.] hat zur Folge, dass den bei ihr versicherten Personen private Versicherungen, die den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz ergänzen, gegebenenfalls von Personen vermittelt werden, die nicht über die dafür nach dem [X.] als erforderlich angesehene berufliche Qualifikation verfügen.
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-
12
-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1 ZPO.
[X.]
Pokrant
Büscher

Schaffert
Kirchhoff

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.02.2011 -
2 O 381/10 -

[X.], Entscheidung vom 04.09.2012 -
6 U 20/11 -

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