Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2011, Az. VIII ZR 215/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V[X.] ZR 215/10
Verkündet am:

13. Juli 2011

Vorusso,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 323 Abs. 2 Nr. 3, §
474 Abs. 1 Satz 1, § 475 Abs. 1 Satz 1
a)
Der Verkauf beweglicher Sachen durch eine GmbH an einen Verbraucher fällt, auch soweit es sich um branchenfremde [X.] handelt, im Zweifel un-ter die Bestimmungen der §§
474
ff. [X.] zum Verbrauchsgüterkauf
(im [X.] an [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2008 -
XI
ZR 513/07, [X.]Z 179, 126, zum Ver-braucherdarlehensvertrag).
b)
Beim Verbrauchsgüterkauf ist bei einem behebbaren Sachmangel eine Fristset-zung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt vom Vertrag auch im Falle eines -
unwirksamen
-
formularmäßigen Gewährleistungsausschlusses nicht entbehrlich (Aufgabe des [X.] vom 15.
November 2006 -
[X.], [X.]Z 170, 31 Rn.
44).

[X.], Urteil vom 13. Juli 2011 -
V[X.] ZR 215/10
-
OLG [X.] in [X.]

LG [X.]

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2
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Der V[X.].
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Mai 2011 durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterinnen Dr.
Milger und Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.] in [X.] des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 22.
Juli 2010 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 15.
Oktober 2007 wird [X.].
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent) kaufte am 29.
De-zember 2006 von der [X.]n unter Ausschluss jeglicher Gewährleistungs-rechte einen gebrauchten, sieben Jahre alten Pkw [X.] zum Preis von 7.540

Anwaltsschreiben vom 10.
Januar 2007 erklärte der Zedent die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung, die [X.] habe ein Klappergeräusch im [X.] verschwiegen. Die [X.] erwiderte mit Anwaltsschreiben vom 18.
Januar 2007, das Fahrzeug sei zum Zeitpunkt der 1
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Übergabe mangelfrei gewesen, wies die Anfechtung zurück und lehnte eine Rückabwicklung ab.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin aus abgetretenem Recht des Zeden-ten Zahlung von 7.540

r-zeugs sowie Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die [X.] -
unter Abzug von [X.] in Höhe von 118

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zur Zahlung von 7.422

Feststellungsantrag entsprochen. Dagegen wendet sich die [X.] mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Anhaltspunkte für eine Rückabwicklung des Vertrages nach §
812 [X.] lägen nicht vor. Der Kaufvertrag sei nicht wegen der vom Zedenten erklärten Anfechtung von Anfang an unwirksam. Denn der Nachweis eines arglistigen Verhaltens des Geschäftsführers der [X.]n sei der Klägerin nicht gelungen.
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Die Klägerin habe
aber gegen die [X.] einen Anspruch auf [X.] des Kaufvertrags gemäß §§
437, 440, 323 [X.]. Ausweislich des Gut-achtens des Sachverständigen B.

stehe mit hinreichender Sicherheit fest, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft im Sinne des §
434 [X.] gewesen sei. Der Sachverständige habe zwar festgestellt, dass sich sowohl das Motorgeräusch als auch das [X.] in der Kurven-fahrt nicht auf mechanische Ursachen zurückführen ließen, sondern [X.] darstellten. Hierbei handele es sich aber nicht um übliche Ver-schleißerscheinungen, mit denen ein durchschnittlicher Käufer rechnen müsse. Es handele sich auch nicht um einen unerheblichen Mangel.
Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss sei gemäß §
475
[X.] un-wirksam, weil ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des §
474 [X.] vorliege. Der Zedent sei unzweifelhaft Verbraucher im Sinne des §
13 [X.]. Auch sei die [X.] Unternehmer im Sinne des §
14 [X.]. Für sie als eine im Handelsregister eingetragene juristische Person gehöre grundsätzlich alles zur gewerblichen Tätigkeit, also auch -
wie hier
-
ein branchenfremdes Nebengeschäft. Wollte man nach dem Geschäftszweck im engeren Sinn abgrenzen, wären die §§
474
ff. [X.] nur auf gewerbliche Verkäufer anwendbar. Schon der regelmä-ßige Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen durch eine Leasing-
oder Mietwagen-firma fiele dann nicht darunter. Das würde den Schutzzweck des §
474 [X.] zu sehr einschränken. Für eine umfassendere Anwendung spreche auch der [X.] mit §
491 [X.], der
den [X.] regele. Nach
nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur könne [X.] im Sinne von §
491 Abs.
1 [X.] auch ein Unternehmer sein, dessen unternehmerische Tätigkeit sich nicht auf die Kreditvergabe beziehe.
Zwar habe es der Zedent unterlassen, der [X.]n vor der Erklärung des Rücktritts eine Frist zur Nacherfüllung einzuräumen. Eine Fristsetzung sei 6
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hier aber nach §
323 Abs.
1 Nr.
1 [X.] entbehrlich gewesen, weil die [X.] die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert habe. Es komme nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob der Geschäftsführer der [X.]n bereits im ersten Telefonat eine Nacherfüllung abgelehnt habe. Auch könne dahinstehen, ob in dem Anfechtungsschreiben vom
10.
Januar 2007 eine Rück-trittserklärung enthalten gewesen sei. Jedenfalls sei die Geltendmachung des Rücktritts durch die Klageerhebung erfolgt, mit der die Rückabwicklung der Leistungen Zug um Zug verlangt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe die [X.] eine Nacherfüllung bereits ernsthaft und eindeutig abgelehnt, indem sie im Schreiben vom 18.
Januar 2007 die Mangelhaftigkeit der Sache bestritten und eine Rückabwicklung verweigert habe. Auch das Verhalten der [X.]n während des Rechtsstreits zeige,
dass sie sich auf eine Nacherfüllung nicht eingelassen hätte, da sie sowohl tatsächlich als auch rechtlich ihre [X.] bestreite.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Klägerin hat
keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 29. Dezember 2006.
Im Revisionsverfahren ist aufgrund der [X.] Beweiswürdi-gung des Berufungsgerichts nicht mehr im Streit, dass die vom Zedenten [X.] wegen arglistiger Täuschung nicht durchgreift und damit ein Anspruch der Klägerin auf eine bereicherungsrechtliche Rückabwick-lung gemäß §§
812
ff. [X.] ausscheidet. Der Klägerin steht aber, anders als das Berufungsgericht meint, auch ein vertraglicher [X.] 9
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wegen eines Sachmangels des gekauften Fahrzeugs (§
346 i.V.m. §§
437, 440, 323 [X.]) nicht zu.
1. Allerdings rügt die Revision ohne Erfolg, das Berufungsgericht hätte der Klage unter dem Gesichtspunkt der vertraglichen Sachmangelgewährleis-tung schon deshalb nicht stattgeben dürfen, weil der Klägerin ein daraus etwa herzuleitender [X.] bereits durch das Urteil des Landge-richts rechtskräftig aberkannt worden sei. Das trifft nicht zu.
a) Das [X.] hat mit Recht in der Anfechtungserklärung des [X.] zugleich eine Rücktrittserklärung gesehen (vgl. Senatsurteil vom 10.
März 2010 -
V[X.]
ZR 182/08, NJW 2010, 2503 Rn.
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f.) und folgerichtig den von der Klägerin geltend gemachten [X.] sowohl unter dem Gesichtspunkt einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung wegen arg-listiger Täuschung als auch einer vertraglichen Rückabwicklung wegen eines Sachmangels geprüft. Es hat die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundla-gen verneint. Dagegen hat die Klägerin unter Wiederholung ihrer erstinstanzli-chen Anträge uneingeschränkt Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht war deshalb prozessual nicht daran gehindert, der Klage im Hinblick auf einen ver-traglichen [X.] aus §§
437, 440, 323, 346 [X.] stattzu-geben.
b) Der Umstand, dass die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nur die Beweiswürdigung des [X.]s zur Frage der arglistigen Täuschung bean-standet hat, nicht aber die Ausführungen des [X.]s zum vertraglichen [X.] wegen eines Sachmangels, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Das Berufungsgericht ist nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den vorgetragenen Sachverhalt im Hinblick auf alle für den geltend gemachten Kla-11
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geanspruch in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu beurteilen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus §
520 Abs. 3 ZPO. Die in dieser Bestimmung vorgeschriebene Angabe der Berufungsgründe ist nur Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels, hat aber keine Beschränkung des Prüfungsum-fangs des Berufungsgerichts auf die in der Berufungsbegründung angeführten Beanstandungen zur Folge. So kann und muss das Berufungsgericht konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen (§
529 Abs.
1 Nr.
1 Halbsatz
2 ZPO) berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstin-stanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags vom Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge [X.] worden ist ([X.], Urteil vom 12. März 2004 -
V
ZR 257/03, [X.]Z 158, 269, 278
f.). Erst recht gilt dies für die materiell-rechtliche Beurteilung des [X.] in der Berufungsinstanz. Sie unterliegt auch in der Berufungs-instanz keinen Einschränkungen und ist nicht auf die in der Berufungsbegrün-dung angeführten rechtlichen Gesichtspunkte beschränkt (§
529 Abs.
2 Satz
2 ZPO).
Deshalb stellt auch der Hinweis des Berufungsgerichts an die Parteien, dass die [X.] Unternehmer im Sinne des §
14 Abs.
1 [X.] sei, entgegen der Auffassung der Revision keinen [X.] dar. Mit diesem [X.] Hinweis hat das Berufungsgericht lediglich in zulässiger Weise zu erkennen gegeben, dass ein Verbrauchsgüterkauf (§
474 [X.]) vorliegen könne und damit ein vertraglicher [X.] wegen eines Sachmangels in Betracht komme. Bei der Frage, ob der vorgetragene Sachver-halt einen bereicherungsrechtlichen oder einen vertraglichen Rückabwicklungs-anspruch rechtfertigt, geht es, anders als die Revision meint, nicht um ver-schiedene Streitgegenstände,
sondern lediglich um unterschiedliche [X.] für das Klagebegehren aufgrund des von der [X.] einheitlichen Lebenssachverhalts.
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2. Vergeblich beanstandet die Revision auch, dass das Berufungsgericht den vereinbarten Gewährleistungsausschluss gemäß §
475 [X.] für unwirksam gehalten hat. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dem Kaufvertrag vom 29. Dezember 2006 um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des §
474 [X.], bei dem der [X.]n als Unternehmer die Berufung auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss verwehrt ist (§
475 Abs.
1 Satz
1 [X.]).
Die Revision stellt nicht in Frage, dass der Zedent bei Abschluss des [X.] war (§
13 [X.]), und bezweifelt auch nicht, dass die [X.] als juristische Person nicht Verbraucher sein kann (§
13 [X.]), sondern als GmbH eine Handelsgesellschaft ist, die ein Handelsgewerbe betreibt (§
13 Abs.
1 GmbHG, §§
5, 6 Abs. 1 HGB). Sie meint aber, dass die [X.] den vorliegenden Kaufvertrag nicht, wie es §
14 Abs. 1 [X.] für den Unternehmer voraussetzt, "in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit" geschlossen habe, weil der Geschäftszweck der [X.]n nur die Herstellung und Veräußerung von Druckerzeugnissen umfasse, nicht aber den Verkauf eines gebrauchten Pkw. Damit dringt die Revision nicht durch.
a) Der [X.] hat für den [X.] be-reits entschieden, dass Darlehensgeber im Sinne des §
491 [X.] auch ein Un-ternehmer sein kann, dessen unternehmerische Tätigkeit sich nicht auf die Kre-ditvergabe bezieht. Notwendig ist nur, dass er bei Abschluss des [X.] in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätig-keit handelt. Bei Kaufleuten wie einer GmbH streitet gemäß §§
343, 344 HGB eine Vermutung für einen unmittelbaren Bezug des Darlehensvertrags zur ge-werblichen Tätigkeit des Darlehensgebers ([X.], Urteil vom 9.
Dezember 2008 -
XI
ZR 513/07, [X.]Z 179, 126 Rn. 14 ff., 22).
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b) Für den Verbrauchsgüterkauf gilt nichts anderes. Auch der Verkauf beweglicher Sachen durch eine GmbH an einen Verbraucher gehört im Zweifel zum Betrieb des Handelsgewerbes der GmbH (§
344 Abs.
1 HGB) und fällt [X.], auch soweit es sich um branchenfremde [X.] handelt, unter die Bestimmungen der §§
474 ff. [X.] für den Verbrauchsgüterkauf, sofern die [X.] Vermutung des §
344 Abs.
1 HGB nicht widerlegt ist. Die Anwendung der §§
343, 344 HGB bei der Prüfung, ob bei Kaufleuten ein Unternehmerge-schäft im Sinne der §§
14, 474 [X.] vorliegt, entspricht nicht nur der Recht-sprechung des [X.] zum [X.], sondern auch der ganz einhelligen Auffassung im Schrifttum (MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
14 Rn.
16 ff.; Soergel/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
13 Rn.
36, §
14 Rn.
10; Soergel/[X.], [X.]O, §
474 Rn.
23 und 34 mit einer -
hier nicht einschlägigen
-
Einschränkung; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, §
14 Rn. 35; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2004, §
474 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
14 Rn.
8; [X.]/
[X.], [X.], 70.
Aufl., §
14 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.], 12.
Aufl., §
14 Rn.
8
ff., 11).
Die von der Revision für den Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen durch eine Handelsgesellschaft geforderte Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§
474 ff. [X.] auf professionelle Verkäufer, das heißt den engeren Kreis gewerblicher Kraftfahrzeughändler, ist abzulehnen (ebenso MünchKomm[X.]/
S.
Lorenz, [X.]O, § 474 Rn. 21; [X.]/[X.]/Faust, [X.]O, §
474 Rn.
12 [X.]; [X.], [X.], 1376, 1385). Sie findet in der gesetzlichen Rege-lung keine Stütze und liefe auch dem weiten Schutzzweck der §§
474
ff. [X.] zuwider, bei denen es auf die Schutzbedürftigkeit des Käufers und nicht auf die des Verkäufers ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2008 -
XI
ZR 513/07, [X.]O Rn.
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f. zum [X.]).
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c) Das Berufungsgericht ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die [X.] beim Abschluss des Kaufvertrags vom 29.
Dezember 2006 als Unternehmer im Sinne der §§
14, 474 [X.] gehandelt hat. Feststellungen, aufgrund derer die Vermutung des §
344 Abs.
1 HGB als widerlegt anzusehen wäre, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Es kann dahingestellt bleiben, ob Verkaufsge-schäfte einer GmbH überhaupt außerhalb der gewerblichen Tätigkeit der ein Handelsgewerbe betreibenden GmbH liegen können. Die Revision jedenfalls vermag keinen vom Berufungsgericht etwa übergangenen Sachvortrag aufzu-zeigen, aufgrund dessen der Verkauf des Kraftfahrzeugs an die Klägerin -
entgegen der Vermutung des §
344 Abs.
1 HGB
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nicht zum Betrieb des [X.] gehören sollte.
2. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den [X.] im [X.], wie das Berufungsgericht angenommen hat, um nicht übliche Verschleißerscheinungen handelt, die einen Mangel darstellen, der so erheblich ist, dass der Rücktritt nicht gemäß §
323 Abs. 5 Satz
2 [X.] ausgeschlossen wäre. Unabhängig davon ist der Zedent nicht wirksam vom Kaufvertrag zurück-getreten.
Ein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels könnte dem Zedenten, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung nur unter den Voraussetzungen der §§
440, 323 [X.] zustehen, also wenn der Zedent der [X.]n erfolglos eine ange-messene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hätte (§
323 Abs.
1 [X.]) oder eine solche Fristsetzung gemäß §
323 Abs.
2 oder §
440 [X.] entbehrlich gewesen wäre (st. Rspr.; Senatsurteil vom 10. März 2010 -
V[X.]
ZR 310/08, NJW
2010, 1448 Rn.
10 mwN). Diese Voraussetzungen für den Rücktritt sind hier nicht er-füllt. Der Zedent hat die [X.] zu keinem Zeitpunkt, auch im Laufe des 21
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Rechtsstreits nicht, zur Nacherfüllung aufgefordert. Ein solche Aufforderung war nicht deshalb
entbehrlich, weil die [X.], wie das Berufungsgericht ange-nommen hat, eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hätte (§
323 Abs.
2 Nr.
1 [X.]). Entgegen der Auffassung der Revision ist auch aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
nicht herzuleiten, dass der Klä-ger der Obliegenheit, der [X.]n Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, enthoben gewesen wäre.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] sind an das [X.] einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung im
Sinne des §
323 Abs.
2 Nr.
1 [X.] strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweige-rung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dafür reicht das bloße Bestreiten des Mangels oder des [X.] nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, [X.] die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen [X.], dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (Senatsur-teil vom 21.
Dezember 2005 -
V[X.]
ZR 49/05, [X.], 1195 Rn.
25 mwN).
Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie liegen nach dem unstreitigen Sachverhalt auch nicht vor. Auch die Revisionserwide-rung des [X.] zeigt keinen vorinstanzlichen Sachvortrag auf, aus dem sich eine ernsthafte und endgültige [X.] seitens der [X.]n herleiten ließe.
[X.]) Hinsichtlich des Telefonats, das die Parteien Anfang Januar 2007 ge-führt haben, bevor der Zedent mit Schreiben vom 10.
Januar 2007 die Anfech-tung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung erklärte, hat das Beru-24
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fungsgericht offen gelassen, ob der Geschäftsführer der [X.]n eine Nach-erfüllung abgelehnt hat. Aus dem insoweit unstreitigen Sachverhalt ergibt sich, dass die [X.] in diesem Telefonat eine Nacherfüllung nicht verweigert hat. Für die Annahme einer ernsthaften und endgültigen [X.] reicht es nicht aus, dass der Geschäftsführer der [X.]n in diesem Telefonat -
von sich aus
-
angeboten hat, sich aus Kulanz an den Kosten einer etwaigen Mangelbeseitigung beteiligen zu wollen. In diesem Angebot ist schon deshalb keine Verweigerung der Nacherfüllung
zu sehen, weil der Zedent den [X.] der [X.]n in diesem Telefonat nicht aufgefordert hat, den [X.] Mangel zu beseitigen, sondern stattdessen Rückabwicklung des Vertrages verlangt hat. Letzteres hat die [X.] mit Recht abgelehnt. Denn dem Zedenten stand ein Rücktrittsrecht im Zeitpunkt des Telefonats aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung nicht zu.
bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus dem Schreiben der Beklag-ten vom 18.
Januar 2007 eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweige-rung hergeleitet. Dass die [X.] in diesem Schreiben den Mangel bestritt, reicht, wie ausgeführt, nicht aus, um eine ernsthafte und endgültige Erfüllungs-verweigerung anzunehmen, zumal die [X.] auch in dem vorangegangenen Anfechtungsschreiben des Zedenten nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden war. Eine Verweigerung der Nacherfüllung liegt auch nicht darin, dass die [X.] in ihrem Schreiben -
ebenso wie in dem vorangegangenen Telefo-nat
-
eine Rückabwicklung des Vertrages ablehnte. Denn dazu war sie weiterhin berechtigt, weil dem Zedenten auch zu diesem Zeitpunkt ein Recht zum Rück-tritt vom Vertrag nicht zustand.
[X.]) Es ist nicht Angelegenheit des Verkäufers, vom Käufer eine Gele-genheit zur Nacherfüllung zu erbitten, sondern eine Obliegenheit des Käufers, vom Verkäufer Nacherfüllung zu verlangen (Senatsurteil vom 10. März 2010 27
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V[X.]
ZR 310/08, [X.]O Rn.
12 mwN). Das hat der Zedent versäumt. Damit [X.] auch im Zeitpunkt der Klageerhebung, in der das Berufungsgericht den Rücktritt gesehen hat, kein Rücktrittsrecht des Zedenten. Daran hat sich im Laufe des Rechtsstreits nichts geändert. Zur Nacherfüllung ist die [X.] auch nicht aufgefordert worden, nachdem sie im zweiten Rechtszug ausdrück-lich (auch) gerügt hatte, dass ihr vom
Zedenten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei.
b) Die Revision hat in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 15. November 2006 ([X.], [X.]Z 170, 31) die Auffassung vertreten, einer Aufforderung zur Nacherfüllung seitens des [X.] habe es nicht bedurft, weil es sich bei dem im Vertrag enthaltenen [X.] um eine von der [X.]n verwendete [X.] handele und deshalb der Grundsatz Anwendung finde, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen könne. Damit dringt die Revision nicht durch.
[X.]) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gewährleistungsausschluss im vorliegenden Fall individualvertraglich vereinbart wurde oder ob
es sich um eine von der [X.]n gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. §
475 Abs.
1 [X.] differenziert nicht zwischen [X.] und [X.] Geschäftsbedingungen. Die Vereinbarung eines [X.] zieht in beiden Fällen nur die Rechtsfolge nach sich, dass sich der Unternehmer gegenüber dem Verbraucher auf den Gewährleistungsausschluss nicht berufen kann (§ 475 Abs. 1 [X.]), führt aber nicht ohne Weiteres dazu, dass der Verbraucher mindern, zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen könnte, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben. Eine so weitgehende Rechtsfolge lässt sich aus der gesetzlichen Regelung nicht ableiten. §
475 29
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Abs.
1 [X.] macht zwar den Weg dafür frei, dass der Verbraucher die ihm we-gen eines Mangels gesetzlich zustehenden Rechte geltend machen kann, ent-bindet den Verbraucher aber nicht davon, die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Rechte zu erfüllen.
Die Grundsätze des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Sanktion für die Verwendung un-wirksamer Formularklauseln besteht darin, dass sich der Verwender mit der für ihn ungünstigeren Regelung des dispositiven Gesetzesrechts begnügen muss, die der ersatzlose Wegfall der unzulässigen Klausel zur Folge hat, geht aber nicht so weit, dass dem Verwender die Berufung auf das dispositive [X.] verwehrt wäre (Senatsurteil vom 24. März 2010 -
V[X.]
ZR 177/09, [X.]Z 185, 114 Rn. 23).
Die [X.] ist deshalb auch dann, wenn es sich bei dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss um eine Formularklausel handeln soll-te, nicht daran gehindert, sich darauf zu berufen, dass der Kläger dem gesetzli-chen Erfordernis einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht nachgekommen ist. Ob es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rück-tritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise nicht bedarf, ist nicht aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen herzuleiten, sondern richtet sich nach den Bestimmungen in §
323 Abs.
2 und §
440 [X.], in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom [X.] ausnahmsweise entbehrlich ist, abschließend geregelt sind.
bb) Das Vorbringen der Revision, dass es einer Fristsetzung zur Nach-erfüllung bei einem formularmäßigen Gewährleistungsausschluss in einem Ver-brauchsgüterkaufvertrag generell nicht bedürfe, zielt auf eine Anwendung des §
323 Abs.
2 Nr.
3 [X.]. Nach dieser Bestimmung ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Ab-wägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. 31
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Derartige Umstände sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt.
Die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 [X.] sind nicht, wie die [X.] meint, bereits dann erfüllt, wenn in einem Verbrauchsgüterkaufvertrag ein formularmäßiger Gewährleistungsausschluss enthalten ist, auf den sich der Un-ternehmer gemäß § 475 Abs. 1 [X.] nicht berufen kann. Der Senat hat zwar in dem von der Revision angeführten Urteil, ohne auf die Voraussetzungen des §
323 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ausdrücklich Bezug zu nehmen, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung beim Verbrauchsgüterkauf im Falle eines formularmäßigen Ge-währleistungsausschlusses für entbehrlich gehalten (Senatsurteil vom 15. No-vember 2006 -
V[X.]
ZR 3/06, [X.]O Rn. 44). Daran hält er jedoch nicht fest. Die vom Senat zur Begründung angeführte Rechtsprechung des [X.] zu dem Grundsatz, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen kann (Senatsurteil vom 5. April 2006 -
V[X.]
ZR 152/05, [X.], 2115 Rn.
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mwN), betrifft andere Fallgestaltun-gen, aus denen sich nicht ableiten lässt, dass beim Verbrauchsgüterkauf im Falle eines formularmäßigen Gewährleistungsausschlusses das Erfordernis einer Fristsetzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt des Verbrauchers vom Vertrag nicht eingehalten werden müsste.
Der Grundsatz, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen kann, soll verhindern, dass der [X.] durch die Unwirksamkeit der Klausel schlechter gestellt wird, als er im Falle ihrer Wirksamkeit stünde (Senatsurteil vom 5. April 2006 -
V[X.]
ZR 152/05, [X.]O; vgl. auch die dort zitierte Rechtsprechung: [X.], Urteile vom 4. Dezember 1997 -
VII
ZR 187/96, NJW-RR 1998, 594 unter [X.] 2b, und vom 13. Oktober 2004 -
I
ZR 249/01, NJW-RR 2005, 34 unter [X.]). Eine solche Schlechterstellung des Verbrauchers liegt in den Fällen des § 475 Abs. 1 [X.] nicht vor. Der Ver-33
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braucher wird dadurch, dass ihm aufgrund der Regelung des §
475 Abs.
1 [X.] das gesetzliche Rücktrittsrecht bei einem Sachmangel -
unter den dafür gelten-den Voraussetzungen
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zusteht, nicht schlechter, sondern besser gestellt, als er stünde, wenn der Gewährleistungsausschluss durchgreifen würde. §
475 Abs.
1 [X.] bezweckt gerade, dem Verbraucher die gesetzlichen Mängelrechte und
-ansprüche zu verschaffen, die dem Verbraucher nicht zustünden, wenn sich der Unternehmer auf den Gewährleistungsausschluss
berufen könnte. Aus dem Grundsatz, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen kann, lässt sich deshalb nicht herleiten, dass eine Frist-setzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt vom [X.] entbehrlich wäre, wenn bei einem Verbrauchsgüterkauf formularmäßig ein Gewährleistungsausschluss vereinbart worden ist.

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[X.].
Das Berufungsurteil kann aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§
563 Abs.
3 ZPO). Da der Klägerin der ihr vom Berufungsgericht zuerkannte Anspruch aus §§
434, 437, 440, 323, 346 [X.] auf Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 29.
Dezember 2006, wie ausgeführt, nicht zusteht, ist die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des [X.]s zurückzuweisen.

[X.]
Dr. Frellesen
Dr. Milger

Dr.
Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG

[X.], Entscheidung vom 15.10.2007 -
1 [X.]/07 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom [X.] -
22 [X.] -

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