Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2004, Az. 2 StR 213/04

[X.] vom 9. Juli 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Juli 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts [X.] vom 2. Dezember 2003 im [X.] aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in elf Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 41 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat weiter die Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt angeordnet und bestimmt, daß zwei Jahre der gegen ihn ver-hängten Gesamtfreiheitsstrafe vorweg zu vollziehen sind. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechtes rügt. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg - 3 - (§ 349 Abs. 4 StPO); im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das landgerichtliche Urteil hat rechtlich keinen Bestand, soweit dort die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet [X.] ist. Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 9. Juni 2004 ausgeführt: "Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe einen Hang zum [X.] von Betäubungsmitteln im Übermaß ([X.]), findet in den tatsächlichen Feststellungen des Urteils keine Grundlage. Hang im Sinne von § 64 StGB verlangt eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit oder zumindest eine eingewurzel-te, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung erworbene [X.] Neigung, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen (st. Rspr.; vgl. [X.]R StGB § 64 Abs. 1 Hang 1, 4 und 5; [X.], Beschlüsse vom 15. Oktober 1996 - 1 [X.], vom 14. Februar 1997 - 2 StR 583/96 und vom 10. September 1997 - 2 StR 416/97). Dies läßt sich den Urteilsgründen nicht hinreichend sicher entnehmen. Die Kammer ist davon aus-gegangen, daß der Angeklagte seinen [X.] von Heroin nach der Trennung von seiner Familie Mitte des Jahres 2002 nach zuvoriger massiver Einschrän-kung gesteigert und wieder 'annähernd regelmäßig, aber nicht täglich' Heroin zu sich genommen habe ([X.]). Darauf gestützt hat das [X.] in [X.] fortgesetzten [X.] 'keine zum Tatzeitpunkt verfestigte Abhängigkeit von Heroin' gesehen und die Annahme verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) ausgeschlossen ([X.]). - 4 - Damit scheidet jedenfalls die Annahme einer chronischen, auf körperli-cher Sucht beruhenden Abhängigkeit aus; aber auch eine 'eingewurzelte, in-tensive Neigung, immer wieder Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu [X.]', kommt danach nicht in Betracht (vgl. auch [X.] NStZ 1992, 489). Dies würde neben dem Nachweis dauerhaften übermäßigen Betäubungsmittelkon-sums zumindest voraussetzen, daß der Angeklagte aufgrund seiner Abhängig-keit sozial gefährdet oder gefährlich erscheint ([X.], Beschluß vom 10. Sep-tember 1997 - 2 StR 416/97). Dies aber belegen die Urteilsgründe nicht. Die Kammer legt lediglich dar, daß die Loslösung von der Familie und die Aufgabe der legalen Berufstätigkeit die Gefahr der Begehung neuer Straftaten begründe ([X.]). Davon, daß ein übermäßiger [X.] von Heroin für die Begehung von Straftaten ursächlich gewesen sei oder in Zukunft ursächlich werde, ist dabei gerade nicht die Rede. Es ist so auch an keiner Stelle des Urteils [X.], daß der Angeklagte die Straftaten begangen habe, gerade um den Rauschgiftgenuß zu ermöglichen. Nach den Urteilsgründen liegt es vielmehr nahe, daß der Angeklagte vor allem zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, nicht aber um damit seinen [X.] zu befriedigen, straffällig ge-worden ist (was im übrigen auch den erforderlichen symptomatischen Zusam-menhang zwischen den Taten und einem möglichen Hang im Sinne von § 64 StGB entfallen ließe, vgl. [X.] NStZ-RR 1997, 67). Fehlt es bereits an einem Hang zum [X.] von Betäubungsmitteln im Übermaß, kommt es auf die Frage, ob bei dem Angeklagten nach den von der Kammer mitgeteilten Feststellungen des Sachverständigen bei dem nicht hin-reichend zur Therapie bereiten Angeklagten eine hinreichend konkrete [X.] zur Durchführung einer solchen Therapie vorhanden ist (vgl. [X.]), nicht mehr an. - 5 - Die - rechtlich ebenfalls nicht unbedenkliche - Bestimmung über die Voll-streckungsreihenfolge wird mit der Aufhebung der Anordnung nach § 64 StGB gegenstandslos." Dem kann sich der [X.] nicht verschließen. Die Teilaufhebung läßt den Strafausspruch unberührt. [X.]
Detter

Otten

Rothfuß

Ri'in[X.] Roggenbuck

ist durch Urlaub an der

Unterschrift gehindert.

[X.]