Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.08.2010, Az. VIII ZR 319/09

[X.] [X.] ZR 319/09 vom 10. August 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 10. August 2010 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.] und [X.], den Rich-ter Dr. [X.] sowie die Richterin [X.] beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurück-zuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Das Berufungsgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts [X.], weil die Frage, ob der Vermieter - gestützt auf eine nachträglich erteilte Betriebskostenabrechnung - [X.] gegen das ihn zur Rückzahlung der [X.] verpflichtende Urteil erheben kann, noch nicht entschieden sei. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht genannten [X.] noch liegt einer der weite-ren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. 2 Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; eine Entscheidung des [X.] ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Denn die vom Berufungsge-richt aufgeworfene Frage, über die, soweit ersichtlich, weder in der [X.] der Instanzgerichte noch in der Literatur ein Meinungsstreit besteht, ist nicht zweifelhaft; sie lässt sich vielmehr anhand der Rechtsprechung des [X.] - 3 - desgerichtshofs eindeutig in dem auch vom Berufungsgericht entschiedenen Sinne beantworten. 4 a) Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungs-gericht zutreffend ausgeht, ist eine Klage des Mieters auf Rückzahlung von [X.], die mangels Erteilung der fälligen Betriebskostenabrechnung Erfolg hat, lediglich "zur [X.] begründet" (Senatsurteil vom 9. März 2005 - [X.] ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 4 g), so dass der Vermieter auch noch nach Rechtskraft dieser Entscheidung mit einer Abrechnung die Voraussetzung für die Fälligkeit der Betriebskostenabrechnung schaffen und den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Vorauszahlungen damit nachträglich zu Fall brin-gen kann (Senatsurteil, aaO, unter [X.]). b) Die mit der vorliegenden [X.] erhobene Ein-wendung des [X.], die Rückforderung der Vorauszahlungen sei angesichts der zwischenzeitlich erteilten Betriebskostenabrechnung (nunmehr) unbegrün-det, ist nach § 767 Abs. 2 ZPO zulässig, denn sie beruht auf der am 14. Okto-ber 2008 erfolgten Abrechnung der Nebenkosten und somit auf Gründen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess (2. Oktober 2008) entstanden sind und nicht mehr durch Einspruch hätten geltend gemacht werden können. 5 Zwar ist für Gestaltungsrechte wie beispielsweise die Aufrechnung in der Rechtsprechung des [X.] anerkannt, dass es für die Frage des [X.] nicht auf die Ausübung des Gestaltungsrechts an-kommt, sondern darauf, ob dieses - also etwa die Aufrechnungslage - zu dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen [X.]punkt objektiv bereits bestanden hat ([X.]Z 24, 97, 98; 34, 274, 279; 100, 222, 225, st. Rspr.). Bei der [X.], der nach der Rechtsprechung des Senats schon kein rechtsge-6 - 4 - schäftlicher Erklärungswert zukommt, handelt es sich aber nicht um ein Gestal-tungsrecht, sondern lediglich um einen Rechenvorgang im Sinne des § 259 BGB (Senatsurteile vom 28. April 2010 - [X.] ZR 263/09, NJW 2010, 1965, [X.]. 8 sowie vom 23. November 1981 - [X.] ZR 298/80, NJW 1982, 573, unter [X.] aa), der die materielle Voraussetzung dafür schafft, dass dem Vermieter die [X.] - soweit durch das Abrechnungsergebnis gerechtfertigt - endgül-tig verbleiben und ein etwaiger Nachforderungsanspruch fällig wird. Für den Ausschluss einer Einwendung nach § 767 Abs. 2 ZPO kommt es nach der Rechtsprechung des [X.] darauf an, ob sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung objektiv hätte erhoben werden können; hieran fehlt es, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Einwen-dung - hier die die Fälligkeit der Nebenkostenforderung des Vermieters herbei-führende Betriebskostenabrechnung - zu diesem [X.]punkt noch nicht vorgele-gen haben. Dass der Schuldner die materiellen Voraussetzungen für eine Ein-wendung vor diesem [X.]punkt hätte schaffen können, genügt für den Einwen-dungsausschluss nicht ([X.], Urteil vom 7. Juli 2005 - [X.], NJW 2005, 2926, unter I[X.] b cc). 7 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 8 a) Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung aus dem im [X.] ergangenen Urteil vom 19. Juni 2008 zu Recht für unzulässig erklärt. Die Einwendung des [X.], dass der Anspruch des Beklagten auf Rückzah-lung der Vorauszahlungen mit der Erteilung der Betriebskostenabrechnung ent-fallen sei, ist - wie dargelegt - gemäß § 767 Abs. 2 ZPO zulässig. Die vom [X.] erbrachten Vorauszahlungen gebühren nach der Abrechnung, die einen Saldo zu Lasten des Beklagten aufweist, vollständig dem Kläger. 9 - 5 - b) Soweit die Revision die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von dem Beklagten erhobenen Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung vom 14. Oktober 2008 mit Verfahrensrügen angreift, hat der Senat diese geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 10 11 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] [X.] Hinweis:Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt worden. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.03.2009 - 12 C 355/08 - [X.], Entscheidung vom 19.11.2009 - 11 S 41/09 -