Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2014, Az. VII ZR 164/12

VII. Zivilsenat | REWIS RS 2014, 2502

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 164/12
Verkündet am:

1.
Oktober 2014

Anderer,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthal-tene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 7
% der Auftrags-
bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftrag-nehmer unangemessen und sind daher unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom 5. Mai 2011
VII
ZR 179/10, BauR 2011, 1324 =
NZBau 2011, 410).
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 164/12 -
OLG Bamberg

LG Bamberg

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2014
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Kniffka, die Richter Halfmeier, Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin Graßnack

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 3.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 3.
Mai 2012 wird zurück-gewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ-lich der durch die Nebeninterventionen
verursachten Kosten zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu
1 aus zwei Gewährleistungsbürg-schaften auf Zahlung in Anspruch. Von der Beklagten
zu 2, einer
Ingenieurge-sellschaft, die am Revisionsverfahren nicht beteiligt ist, fordert die
Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung.
Die Klägerin beauftragte die Streithelferin
der Beklagten
zu 1 (im Folgen-den: Auftragnehmerin) am 29.
Oktober 1997 auf der Grundlage eines
Angebots 1
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-
3
-
vom 9.
September 1997 mit Bauarbeiten zur Erschließung des Baugebietes "L.

Ä.

" in Z.
Die Leistungen der Auftragnehmerin wurden am 1.
Juli
1999 unter Vorbehalt von Mängeln abgenommen. Die Auftragnehmerin hatte der Klägerin zunächst eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Beklagten zu
1 übergeben. Am 8.
Juli 2002 übersandte die Auftragnehmerin der Klägerin die streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaften vom 25.
Juni
2002 und 1.

r-füllungsbürgschaft gab die
Klägerin daraufhin zurück. Die Klägerin nimmt, nachdem die Auftragnehmerin eine Mängelbeseitigung trotz Fristsetzung nicht vorgenommen hat, die Beklagte zu
1 aus den Bürgschaften wegen Mängelbe-seitigungskosten für Straßenschäden sowie für einen fehlenden Grundstücks-anschluss und Schäden an einem Absperrschieber in Anspruch.
In den dem Auftrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin zu-grundeliegenden Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (im Folgen-den: BVB) ist unter Nr.
6. Sicherheitsleistungen Folgendes vereinbart:
"6.1
Als Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung nach Nr.
33.1 ZVB/E hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Form-blatt EFB-Sich
1 in Höhe von 5 v.H.
der Auftragssumme ein-schließl. der Nachträge zu stellen.
Leistet der
Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18
Werktagen nach Vertragsschluß
(Zugang des Auftragsschrei-bens bzw. der Nachtragsvereinbarung), so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicher-heitsbetrag erreicht ist. Nach Empfang der Schlußzahlung und Er-füllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftrag-nehmer verlangen, daß
die Bürgschaft in eine Gewährleistungs-bürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich
2 in Höhe von 2 v.H.
der Abrechnungssumme umgewandelt wird.
3
-
4
-
6.2
Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr.
33.2 ZVB/E werden 2 v.H.
der Auftragssumme einschließl. der Nachträge einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gewährleistungsbürg-schaft nach dem Format EFB-Sich
2 stellen.

6.4
Für Bürgschaften gilt Nr.
34 ZVB/E."

Nr. 33.1 der EVM (B) ZVB
(im Folgenden: ZVB)
lautet:
"Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfül-lung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen."

In Nr.
34 der ZVB ist Folgendes bestimmt:

"34.3
Die Bürgschaftsurkunden enthalten folgende Erklärungen des Bürgen:
-
Der Bürge übernimmt für den Auftragnehmer die selbstschuld-nerische Bürgschaft nach deutschem Recht.
-
Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§
770, 771 BGB wird
verzichtet.
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5
-
5
-
-
Die Bürgschaft ist unbefristet: sie erlischt mit der Rückgabe die-ser Bürgschaftsurkunde.
-
Gerichtsstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Auf-traggebers zuständigen Stelle.

34.4
Bei Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen hat sich der Bürge zu verpflichten, auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen.

34.6
Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vor-behaltloser Annahme der Schlußzahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer
-
die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat,
-
etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und
-
eine vereinbarte Sicherheit für Gewährleistung geleistet hat."
Die Klägerin hat die Beklagte zu
1

insoweit gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2
-
auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 43.070,24

o-wie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die den Zahlungsbetrag übersteigenden Kosten der Mängelbeseitigung an den Straßen und Wegen der Erschließungsanlage und am Trinkwasserabsperr-schieber am Schieberkreuz L.
Straße/L.

Ä.

bis zu einem Betrag von 44.434,03

6
-
6
-
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu
1 im Wege des Teilurteils abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre gegen die Beklagte zu
1 ge-richteten Klageanträge
weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch
und das Gesetz
zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31.
Dezember 2001 ge-schlossene Verträge gilt, Art.
229 §
5 Satz
1 EGBGB.

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der in den überreichten Bürg-schaften entsprechend der Sicherungsabrede vereinbarte formularmäßige Aus-schluss der Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sei unwirksam, weil keine Einschränkung hinsichtlich unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen bzw. solcher Anfechtungsgründe enthalten sei. Der unwirksame Ausschluss der Bürgenrechte gemäß §
770 BGB in der Sicherungsabrede und in den Bürgschaftsverträgen habe jedoch eine Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede oder des Bürgschaftsvertrags nicht zur Folge.
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7
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Die Beklagte zu
1 könne der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften aber deswegen die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhal-ten, weil die in Nr.
34.4 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen enthaltene formularmäßige Bestimmung
für die Vertragserfüllungsbürgschaft, wonach der Bürge auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen habe, unwirksam sei und dies die Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede zur Folge
habe. Aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede für die Vertragserfüllungs-bürgschaft habe die Klägerin keinen Anspruch auf Stellung der streitgegen-ständlichen Gewährleistungsbürgschaften, die die Vertragserfüllungsbürgschaft ablösen sollten.
Die Klausel in Nr. 34.6 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen sei eben-falls wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Dadurch, dass der Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine we-niger hohe Gewährleistungsbürgschaft von einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung abhängig gemacht werde, gerate das gleichwertige Gefüge der beiderseitigen Rechte und Pflichten faktisch aus dem Gleichgewicht, weil der Auftraggeber die Auswechslung der Bürgschaften durch eine zögerliche Schlusszahlung behindern und zudem ein unangemessener Druck auf den Auf-tragnehmer ausgeübt werden könne, auch eine unzureichende Schlusszahlung vorbehaltlos anzunehmen. Die zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede füh-rende Klausel, die sich zunächst auf die Vertragserfüllungsbürgschaft bezogen habe, habe zur Folge, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Ablösung der Ver-tragserfüllungsbürgschaft durch die streitgegenständlichen Gewährleistungs-bürgschaften gehabt und die Gewährleistungsbürgschaften somit ohne Rechts-grund erlangt habe.

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8
-
II.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand.
Die Beklagte zu
1 kann
der
Inanspruchnahme aus den von ihr übernom-menen Gewährleistungsbürgschaften mit Erfolg die Einrede
nach §
768
Abs.
1 Satz
1,
§
821 BGB entgegenhalten,
die Auftragnehmerin
habe die Bürgschaften
ohne rechtlichen Grund
gestellt.
Die den Bürgschaften zugrunde liegenden
Si-cherungsabreden
sind unwirksam.
1. Dem Bürgen stehen gemäß §
768 Abs.
1 Satz
1 BGB die Einwendun-gen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Haupt-schuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leis-tungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inan-spruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 12.
Februar 2009 -
VII
ZR 39/08, BGHZ 179, 374
Rn.
9; Urteil vom 23.
Januar 2003 -
VII
ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316
m.w.N.; Urteil vom 10.
Februar 2000 -
IX
ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).
2.
Der Senat kann offen lassen, ob der nach Nr. 34.3 ZVB formularmäßig ausbedungene Verzicht des Bürgen
auf die Einrede der Aufrechenbarkeit
für die von der Beklagten zu 1 zu stellenden Gewährleistungsbürgschaften die Un-wirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge hat, wenn der Einredeausschluss auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfasst, wie die Beklagte zu 1 unter Hinweis auf obergerichtliche Entscheidungen geltend macht (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259; OLG Frankfurt, NJW-Spezial 2012, 686; an-13
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9
-
ders dagegen: OLG Hamburg, BauR 2011, 1007
Rn. 5; OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767, 768). Denn die den
Gewährleistungsbürgschaften
zugrunde liegende Sicherungsabrede
ist bereits aus anderen Gründen unwirksam. Sie führt zu einer unangemessenen Übersicherung von Gewährleistungsansprü-chen, §
9 Abs.
1 AGBG.
a) Von Rechtsfehlern beeinflusst
ist allerdings
die Annahme des Beru-fungsgerichts,
die in Nr. 34.4
ZVB
enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertragserfüllungsbürgschaft sei im vorliegenden Fall bereits deswegen un-wirksam, weil der Bürge als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe.
aa) Die Verpflichtung eines Auftragnehmers in Allgemeinen Geschäfts-bedingungen des Auftraggebers, zur Sicherung des Anspruchs auf Erfüllung des Vertrags eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist wegen Versto-ßes gegen §
307 Abs.
1 BGB (§
9 Abs.
1 AGBG) unwirksam, weil der Auftrag-nehmer hierdurch unangemessen benachteiligt wird. Die Unwirksamkeit der Klausel hat für vor dem 1. Januar 2003 geschlossene Verträge
jedoch
nicht zur Folge, dass keine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine Bürgschaft zu stellen. Vielmehr ist für eine Übergangszeit, wobei der maßgebende Zeit-punkt der 1.
Januar 2003 ist, der Vertrag dahin auszulegen, dass der Auftrag-nehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4.
Juli 2002

VII
ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234
ff.; Urteil vom 25.
März 2004

VII
ZR 453/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322; Urteil vom 9.
Dezember 2010

VII
ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 20 = NZBau 2011, 229). Der Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin ist am 29.
Oktober 1997 und damit vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs
vom 4.
Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229) ge-schlossen worden. Die Vertragsklausel in Nr. 34.4 ZVB
ist daher dahin auszu-17
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legen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürg-schaft schuldet. Die Beklagte zu
1 hat die Vertragserfüllungsbürgschaft auch als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft erteilt.
bb) Ohne Erfolg macht die Beklagte zu
1 geltend, der Klägerin käme im vorliegenden Fall ein Vertrauensschutz nicht zugute. Dies ergibt sich insbeson-dere nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs
vom 5.
Mai 2011 (VII
ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410). In dem dort entschie-denen Fall ging es um die Wirksamkeit einer Vertragsklausel, nach der eine Vertragserfüllungsbürgschaft nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden konnte. Eine solche Vertragsbestimmung
steht nicht in Rede. Die Bestimmung in Nr. 34.4 ZVB
bezieht sich ausdrücklich nur auf Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahlungen oder Voraus-zahlungen, nicht dagegen auf Gewährleistungsbürgschaften.
Nicht zu folgen ist ferner der
von der Beklagten zu 1
vertretenen Ansicht, eine ergänzende Vertragsauslegung scheide deswegen aus, weil bereits im Jahr 1997 die Problematik von Sicherungsabreden, die die Akzessorietät einer Bürgschaft teilweise aufheben, bekannt gewesen sei. Dies ergibt sich aus der angeführten
Entscheidung des Bundesgerichtshofs
vom 28.
Juli 2011 (VII
ZR 207/09, BauR 2011, 1809 = NZBau
2011, 610) nicht. Diese betraf
einen im Jahr 2005 und damit nach Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.
Juli 2002 ge-schlossenen Bauvertrag. Eine hinreichende Kenntnis der Problematik der im Streit stehenden Sicherungsabrede hat der Bundesgerichtshof
erst ab dem 1.
Januar 2003 angenommen.
b) Die Sicherungsabrede in Nr. 6.1 BVB ist jedoch unwirksam, weil sie
in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB
und im Zusammenwirken mit Nr. 6.2 BVB
eine Übersicherung des Auftraggebers
für Gewährleistungsansprüche zur Folge hat, 19
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die
ihm
für den nach der Abnahme
der
Werkleistung liegenden Zeitraum zu-stehen
können. Dies benachteiligt
den Auftragnehmer im Sinne des §
9 Abs.
1 AGBG
unangemessen.
aa) Nach den von der Klägerin gestellten Vertragsbestimmungen
hat
der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5
% der Auf-tragssumme zu stellen, die nicht nur Vertragserfüllungs-
und Überzahlungsan-sprüche, sondern auch Gewährleistungsansprüche absichert. Diese Bürgschaft wird gemäß Nr.
34.6 ZVB
nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer vertragsgemäß erfüllt, etwaige An-sprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt und eine vereinbarte Si-cherheit für die Gewährleistung geleistet hat. Diese Regelung
ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar über Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausge-tragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kunden-feindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürg-schaft solange zurückzubehalten, bis die Höhe der
dem Auftragnehmer zu-stehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu die-sem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfül-lungsbürgschaft mitgesichert
(vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 -
VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410).
bb) Das von der Klägerin gestellte Klauselwerk führt zu einer unange-messenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher
Gewährleistungsansprüche des Auftrag-gebers eine Sicherheit von 7
% der Auftrags-
bzw. Abrechnungssumme leisten 22
23
-
12
-
muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gedeckt.
(1) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unan-gemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftragge-ber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auf-tragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für
mögliche Gewährleistungsansprüche
des Auftraggebers
eine Sicherheit in Höhe von 10
% der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.
März 2014

VII
ZR 248/13, BGHZ 200, 326
Rn. 16; Urteil vom 5.
Mai 2011

VII
ZR 179/10, aaO Rn. 27
f.). Der Bundesgerichtshof hat
für den nach der Abnahme liegenden Zeitraum
Sicherheiten in Form von Gewährleistungsbürg-schaften in Höhe von 5
% der Auftragssumme dagegen nicht beanstandet. In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich
zur Absicherung der dem Auf-traggeber nach Abnahme zustehenden Gewährleistungsansprüche
die Stellung
einer
Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5
% der Auftrags-
bzw. Ab-rechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe der Sicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnah-me deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase. Sie nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit Rücksicht darauf, dass er den Vertrag erfüllt hat
und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklohns auch noch Leis-tungsverweigerungsrechte zustehen können, gering zu halten ist. Dazu zählt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich höhere Sicherung über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus ist daher
nicht mehr hinnehmbar (vgl. BGH, Urteil vom 5.
Mai 2011

VII
ZR 179/10, aaO Rn. 28). Es kann dahinste-hen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, dass in Ausnahmefällen eine Vereinbarung noch als wirksam anzusehen ist, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs-
und Gewährleistungsbürgschaft von 6
% vor-24
-
13
-
sieht,
mit der gleichzeitig Überzahlungs-
und Gewährleistungsansprüche abge-sichert werden (vgl. BGH, Urteil vom 25.
März 2004

VII
ZR 453/02, BauR 2004, 1143, 1145
= NZBau 2004, 322).
Eine Sicherheit von insgesamt 7
% übersteigt jedenfalls das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer
angemessene Maß.
(2) Die Sicherungsabrede führt für einen

unter Umständen

erheblichen Zeitraum nach der Abnahme der Werkleistung zu einer Sicherung des Auftrag-gebers im Umfang von 7
%. Der Auftragnehmer hat nach der Vertragsbestim-mung in Nr. 6.1 BVB eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5
% der Auftragssumme zu stellen. In Höhe von weiteren 2
% der Auftrags-
bzw. Ab-rechnungssumme ist
der Auftraggeber zur Vornahme
eines
Sicherheitseinbe-halts
für Gewährleistung gemäß Nr. 6.2
BVB
berechtigt, der durch Stellen einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abgelöst werden kann.
Insoweit unterscheidet sich das von der Klägerin gestellte Klauselwerk von demjenigen, das der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5.
Mai 2011 (VII
ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410) zugrunde lag. Nach der dort formular-mäßig vereinbarten Vertragsklausel konnte der Auftragnehmer den
Sicherheits-einbehalt für Gewährleistung in Höhe von 5
% lediglich gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen.
Dies ist für den
Auftragnehmer unan-gemessen belastend und deshalb für ihn nicht zumutbar, weil
er durch diese Klausel gezwungen würde, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einzuräu-men (vgl. BGH, Urteil vom 5.
Mai 2011

VII
ZR 179/10, aaO Rn. 27). Auch für den Fall, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt für Gewährleistung gegen Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abzulösen mit der Folge, dass der Auftragnehmer die Sicherheiten für Gewährleistungsansprüche nach der Abnahme ausschließlich in Form von Bürgschaften stellen kann, hat
eine
solche
Klausel eine unangemessene Be-25
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14
-
nachteiligung des Auftragnehmers zur Folge, wenn
der Umfang der nach Ab-nahme der Werkleistung
für Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zu stellenden Sicherheiten 5
% der Abrechnungssumme deutlich überschreitet. Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer für diesen Zeitraum Bürgschaften
im Umfang von insgesamt 7 % zu stellen hat.
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Bestimmung in Nr. 6.2 BVB bilde einen eigenständigen Rechtsgrund für
die von der Beklagten zu
1 gestellten Gewährleistungsbürgschaften. Die Vertragsbestimmung in Nr. 6.2 BVB ist in Verbindung mit Nr. 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB unwirksam.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belas-tende Wirkung
einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benach-teiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragneh-mers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen blei-ben soll (vgl. BGH, Urteil vom 5.
Mai 2011

VII
ZR 179/10, aaO Rn. 29; Urteil vom 17.
Januar 1989

XI
ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263 m.w.N.). Diese Vo-raussetzungen sind erfüllt. Die Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung we-gen einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers ergibt sich aus dem Zusammenwirken der Klauseln über die Stellung einer Vertragserfül-lungsbürgschaft in Nr. 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und über den Sicherheitseinbehalt nach Nr. 6.2 BVB, der durch eine unbefristete selbst-schuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Dies hat zur Folge, dass bei-de Vertragsbestimmungen sowohl in Nr. 6.1 BVB als auch in Nr. 6.2 BVB un-wirksam sind.
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-
Entgegen der Auffassung der Revision kann die Klausel in Nr. 34.6 ZVB nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt und etwa mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, der sich nach Streichung des Passus "nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung"
ergibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trenn-bare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen -
unwirksamen -
Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzuse-hende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Ver-tragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teil-klausel die Gesamtklausel (BGH,
Urteil vom 12.
Februar 2009

VII
ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10.
Oktober 1996

VII
ZR 224/95, BauR 1997, 302, 303
m.w.N.). So liegt der Fall hier. Mit der Streichung der Formulie-rung über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung in Nr. 34.6 ZVB er-hielte die Klausel einen von ihrem ursprünglichen Inhalt grundsätzlich abwei-chenden Regelungsgehalt, der letztlich zu einer der Intention des Klauselver-wenders entgegenstehenden abweichenden Vertragsgestaltung führen würde. Die Bestimmung in Nr. 34.6 ZVB, durch die die Rückgabe der Vertragserfül-lungsbürgschaft von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer abhängig gemacht wird, soll nach ihrem Sinn und Zweck sicherstellen, dass dem Auftraggeber als Verwender die vom Auftragnehmer gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft auch zur Sicherung von Erfüllungs-
und Gewährleistungsansprüchen für den Fall zur Verfügung steht, dass über die Höhe des vom Auftraggeber zu zahlenden Werklohns nachträglich Streit zwi-schen den Vertragsparteien entsteht. Eine solche Sicherung des Auftraggebers 28
-
16
-
würde dagegen mit der Streichung des Passus über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung ersatzlos entfallen. Dies hätte zur Folge, dass die Ver-tragserfüllungsbürgschaft nach dem dann noch verbleibenden Klauselinhalt ge-genüber der ursprünglich intendierten Regelung zu einem grundlegend anderen und seinem Umfang
nach deutlich geringwertigeren Sicherungsmittel für den Auftraggeber umgewandelt würde. Dies liefe im Ergebnis auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der beanstandeten Klausel hinaus.
dd) Die von der Revision in der mündlichen Verhandlung angeregte Mög-lichkeit, die Klausel für eine Übergangszeit für wirksam zu halten, kommt nicht in Betracht. Die Revision hat keinen Tatbestand dargelegt, der ein Vertrauen des Auftraggebers dahingehend begründen könnte, die Klausel halte einer In-haltskontrolle stand. Allein der Umstand, dass über die Wirksamkeit dieser Klausel noch keine Entscheidung ergangen ist, begründet keinen Vertrauens-tatbestand.
29
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17
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1, §
101 Abs.
1
ZPO.

Kniffka

Halfmeier

Kartzke

Jurgeleit

Graßnack

Vorinstanzen:
LG Bamberg, Entscheidung vom 15.11.2011 -
1 O 550/10 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 03.05.2012 -
3 U 249/11 -
30

Meta

VII ZR 164/12

01.10.2014

Bundesgerichtshof VII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2014, Az. VII ZR 164/12 (REWIS RS 2014, 2502)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2014, 2502

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