Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.06.2011, Az. 8 AZR 752/09

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres [X.]rbeitsverhältnisses über den 31. Dezember 2005 hinaus.

Die Klägerin war seit [X.]pril 2000 bei dem [X.]eklagten als Sozialberaterin für ausländische [X.]rbeitnehmer im [X.]ereich „Zuwanderung“ beschäftigt.

Mit Schreiben vom 30. September 2005 teilte der [X.]eklagte sämtlichen Mitarbeitern mit, dass beabsichtigt sei, mit Wirkung ab 1. Januar 2006 den [X.]ereich „Zuwanderung“ herauszulösen und auf einen eigenständigen Rechtsträger zu übertragen. Eine Information nach § 613a [X.]bs. 5 [X.]G[X.] sollte zu einem späteren [X.]punkt erfolgen.

[X.]m 15. Dezember 2005 wurde der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der [X.] notariell beurkundet. Die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erfolgte eine Woche später. Zum Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft wurde der Geschäftsführer des [X.]eklagten bestellt.

Zum 1. Januar 2006 übertrug der [X.]eklagte den [X.]ereich „Zuwanderung“ auf den neuen Rechtsträger [X.].

[X.]m 22. Februar 2006 fand im [X.]etrieb der [X.] eine [X.]etriebsratswahl statt, bei der die Klägerin zum Ersatzmitglied des [X.]etriebsrats gewählt wurde.

[X.]m 1. Juli 2008 wurde für die [X.] ein Liquidator bestellt. Mit [X.]eschluss des [X.]mtsgerichts [X.] vom 1. November 2008 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet.

Unter [X.] widersprach der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2008 gegenüber dem [X.]eklagten dem Übergang des [X.]rbeitsverhältnisses auf die [X.].

Mit Schreiben vom 12. November 2008 wies der [X.]eklagte die [X.]uffassung der Klägerin, es bestehe wegen des Widerspruchs weiterhin ein [X.]rbeitsverhältnis zwischen den Parteien, zurück.

Der [X.]etrieb der [X.] wurde zum 31. Dezember 2008 eingestellt.

Die Klägerin meint, das [X.]rbeitsverhältnis sei nicht auf die [X.] übergegangen, da sie dem Übergang rechtzeitig und wirksam widersprochen habe. Im [X.]punkt des Widerspruchs sei die Widerspruchsfrist nicht abgelaufen gewesen, da das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 nicht den gesetzlichen [X.]nforderungen entsprochen habe und inhaltlich unzutreffend gewesen sei. So sei beispielsweise die [X.]nschrift der [X.] nicht angegeben worden. [X.]uch sei ein Hinweis auf den Grund des [X.]etriebsübergangs genauso zu vermissen, wie ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung nach § 613a [X.]bs. 2 [X.]G[X.].

Der [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er vertritt die [X.]nsicht, die Unterrichtung der Klägerin über den [X.]etriebsübergang sei ordnungsgemäß erfolgt, so dass deren Widerspruch vom 6. November 2008 verspätet erfolgt sei. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht verwirkt, da im Hinblick auf die verstrichene [X.] von nahezu drei Jahren das [X.]moment ebenso wie das Umstandsmoment verwirklicht sei. Die Klägerin habe trotz Information über die prekäre Lage der [X.] erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihren Widerspruch erklärt.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten ist im Wege eines [X.]s ab dem 1. Januar 2006 gemäß § 613a Abs. 1 [X.] auf die [X.] übergegangen.

I. Das [X.] hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Unterrichtungsschreiben vom 9. November 2005 entspreche nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.]. So habe der Beklagte nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 [X.] informiert, denn es fehle eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gemäß § 613a Abs. 2 [X.]. Die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] sei daher nicht in Lauf gesetzt worden. Allerdings sei das Widerspruchsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt gewesen. Bei einem Zeitraum von nahezu drei Jahren zwischen der Unterrichtung mit Schreiben vom 9. November 2005 und dem Widerspruch der Klägerin vom 6. November 2008 sei das [X.] erfüllt. Die Klägerin habe zudem auch das Umstandsmoment verwirklicht. Die Dauer des [X.]s und sämtliche für das Umstandsmoment maßgeblichen Faktoren seien in Wechselwirkung zu setzen. Zwar könne im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot für Betriebsratsmitglieder nicht auf die Kandidatur der Klägerin bei den [X.] abgestellt werden. Jedoch genüge für die Annahme des [X.] im Hinblick auf das [X.], dass die Klägerin nach Erhalt der Mitteilung über die prekäre wirtschaftliche Lage und die beabsichtigte Stilllegung der [X.] zum 31. Dezember 2008 (Schreiben der [X.] vom 27. Juni 2008) noch bis zum 6. November 2008 für den Widerspruch zugewartet habe. Hinzu komme, dass es die Klägerin bei der inhaltsleeren Antwort des Beklagten vom 30. Januar 2006 (richtig wohl: 30. Dezember 2005) habe bewenden lassen.

II. Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet. Zwischen den Parteien besteht über den 31. Dezember 2005 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr. Dieses ist mit Wirkung zum 1. Januar 2006 im Wege eines [X.]s nach § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die [X.] übergegangen. Diesem Übergang des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin nicht wirksam widersprochen.

2. Zutreffend ist das [X.] zunächst davon ausgegangen, dass die Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den am 1. Januar 2006 erfolgten [X.] nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] entsprochen hat und dadurch die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] für die Klägerin nicht in Gang gesetzt wurde (vgl. [X.] 18. März 2010 - 8 [X.] 840/08 - AP [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 14), so dass das Widerspruchsrecht nicht verfristet war, als es von der Klägerin am 6. November 2008 ausgeübt wurde.

Zu den rechtlichen Folgen, über die nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 [X.] die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu unterrichten sind, gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert insbesondere auch einen Hinweis auf das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 [X.] (st. Rspr., vgl. [X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] 538/08 - [X.]E 131, 258 = AP [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 114).

Die Ausführungen im Unterrichtungsschreiben, die [X.] trete als neuer Arbeitgeber in das jetzt noch mit dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ein, ohne dass sich die geschlossenen Arbeitsverträge inhaltlich veränderten, besagt nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs.

Schließlich wurde die Klägerin auch nicht in ausreichender Weise über ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 [X.] unterrichtet, weil ein Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform (§ 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]) fehlt.

3. Das Recht der Klägerin zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 6. November 2008 allerdings verwirkt.

a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. [X.] 12. November 2009 - 8 [X.] 751/07 - AP [X.] § 613a Widerspruch Nr. 12).

b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 [X.]). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des [X.]s nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. [X.] und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken ([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.] 175/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment.

d) Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung liegen nach Ansicht des [X.]s im [X.] vor. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. [X.] 11. November 2010 - 8 [X.] 185/09 -; 20. Mai 2010 - 8 [X.] 734/08 - AP [X.] § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 119).

e) Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des [X.]s stand.

Zwischen der Unterrichtung der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2005 über den bevorstehenden [X.] und ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 6. November 2008 liegt ein Zeitraum von nahezu drei Jahren. Damit ist, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, das sogenannte [X.] erfüllt. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche [X.] beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem [X.] handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, wie sie in den §§ 186 ff. [X.] geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] 174/07 - [X.]E 128, 328 = AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106). Nach der Rechtsprechung des Senats kann je nach den Umständen des Einzelfalles zur Erfüllung des [X.]s ein Zeitraum von neun Monaten (vgl. 24. Februar 2011 - 8 [X.] 699/09 -), von über einem Jahr (vgl. 27. November 2008 - 8 [X.] 174/07 - aaO; 15. Februar 2007 - 8 [X.] 431/06 - [X.]E 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64) oder ein Zeitraum von mehr als zwei Jahren (vgl. 9. Dezember 2010 - 8 [X.] 614/08 -) genügen.

Das Schreiben der früheren Bevollmächtigten der Klägerin vom 30. November 2005 hat die Verwirkung nicht gehemmt. Zwar hat die Klägerin in diesem Schreiben die Auffassung vertreten, das Informationsschreiben vom 9. November 2005 sei unzureichend gewesen und entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass der Lauf der Widerspruchsfrist nicht ausgelöst werde. Einen Widerspruch hat die Klägerin gleichwohl nicht erklärt, sondern den Beklagten lediglich aufgefordert, ihr die nach § 613a [X.] vorgeschriebenen Informationen „… im erforderlichen Umfange“ mitzuteilen. Ob bzw. welche Konsequenzen die Klägerin aus der bisherigen Informationserteilung zu ziehen beabsichtigte, ist ebenso wenig mitgeteilt worden wie ein etwaiges Verhalten der Klägerin nach einer möglicherweise noch zu erteilenden, ausreichenden Unterrichtung. Damit hat die Klägerin nicht ausgeschlossen, auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts möglicherweise zu verzichten. Deshalb verhinderte das Schreiben der Klägerin vom 30. November 2005 beim Beklagten nicht eine Vertrauensbildung dahin gehend, die Klägerin werde ihr Recht zum Widerspruch letztlich doch nicht ausüben.

Mit dem [X.] ist weiter davon auszugehen, dass die Klägerin auch das Umstandsmoment verwirklicht hat.

Soweit die Klägerin ab dem 1. Januar 2006 zunächst ohne Widerspruch bei der [X.] weitergearbeitet hat, begründet dies für sich allein betrachtet noch keine Verwirkung ihres Widerspruchsrechts (st. Rspr., vgl. [X.] 20. Mai 2010 - 8 [X.] 734/08 - AP [X.] § 613a Widerspruch Nr. 19 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 119).

Allerdings führen die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem [X.] zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.

Im Schreiben vom 27. Juni 2008 wurden alle Mitarbeiter durch die [X.] über die beabsichtigte Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 informiert. Ausdrücklich heißt es, dass die Erwerberin ([X.]) „nicht existenzfähig“ sei und der Beklagte die Mittel sicherstelle, die notwendig seien, um den Geschäftsbetrieb bis zum 31. Dezember 2008 aufrechtzuerhalten. In diesem Schreiben wird ausdrücklich auf die „prekäre“ Situation bei der Erwerberin hingewiesen. Zum 1. Juli 2008 wurde darüber hinaus für die [X.] ein Liquidator bestellt. Damit hatte die Klägerin von den für sie maßgeblichen Umständen Kenntnis, um eine Entscheidung darüber, ob sie den Arbeitgeberwechsel hinnimmt oder ihm widerspricht, treffen zu können. Gleichwohl hat sie von ihrem Widerspruchsrecht zunächst keinen Gebrauch gemacht. Erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des [X.] vom 1. November 2008 sah sie sich zum Widerspruch vom 6. November 2008 veranlasst. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mehr als vier Monate seit dem Schreiben vom 27. Juni 2008 verstrichen, in denen die Klägerin das Vertrauen beim Beklagten, sie werde ihr Widerspruchsrecht nicht ausüben, gestärkt hat. Diese Untätigkeit erlangt auch deshalb besonderes Gewicht, weil die Klägerin mit Schreiben ihrer früheren Bevollmächtigten vom 30. November 2005 noch auf die Unzulänglichkeit der Unterrichtung hingewiesen und ausreichende Information verlangt hatte, also zunächst für ihr Recht eingetreten war, dann aber - widersprüchlich - über einen sehr langen Zeitraum untätig blieb. Die Klägerin blieb nicht nur trotz des inhaltsleeren Schreibens des Beklagten vom 30. Dezember 2005 untätig, sondern selbst dann noch über vier Monate, nachdem sie über die beabsichtigte Betriebsstilllegung der [X.] informiert worden war. Für die Klägerin war nicht nur die prekäre wirtschaftliche Situation der [X.] infolge des Schreibens vom 27. Juni 2008 offenkundig, sondern darüber hinaus musste sie aufgrund dieses Schreibens davon ausgehen, dass spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2008 ihre berufliche Situation und Zukunft ungesichert sein werde. Trotz dieser Perspektive reagierte die Klägerin nicht zeitnah auf das Schreiben vom 27. Juni 2008. Für den Beklagten wurde so der Eindruck, die Klägerin werde dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen, nachhaltig verstärkt. Ob die Klägerin gehalten war, den Widerspruch unverzüglich (dh. ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 [X.]) oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erklären, kann vorliegend dahinstehen. Auf jeden Fall war mit einem Zeitraum von mehr als vier Monaten ein der Klägerin zuzubilligender, angemessener Zeitraum, in dem sie ggf. Rechtsrat einholen und sich über die Ausübung ihres Widerspruchsrechts klar werden konnte, für die Erklärung des Widerspruchs abgelaufen. Mit ihrem Verhalten hatte die Klägerin den Eindruck erweckt und damit die Vertrauensbildung beim Beklagten verstärkt, dass sie auch angesichts der ausweglosen Situation für die Betriebserwerberin von einem etwaigen Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen werde. Ob die Wahl der Klägerin zum Ersatzmitglied des bei der [X.] gebildeten Betriebsrats ein weiteres Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung darstellt, durfte nach alldem dahinstehen.

Zu Unrecht rügt die Revision, zur Bejahung des [X.] hätte es der Feststellung einer „Vertrauensinvestition“ des Beklagten durch das [X.] bedurft. Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt der Verwirkungseinwand nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Richtig ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite - wie hier - unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich jedoch nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme desselben (MünchKomm[X.]/[X.] 5. Aufl. § 242 [X.] Rn. 333; [X.]/[X.]/Olzen [2009] § 242 Rn. 295, 311). Zudem ist in diesem Zusammenhang im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt (vgl. [X.] Verjährung und Verwirkung 2. Aufl. Rn. 267; [X.]/[X.] 70. Aufl. § 242 [X.] Rn. 95). Nach einem Betriebs- oder [X.] kann davon ausgegangen werden, dass der [X.] mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des Verpflichteten, dh. des bisherigen Arbeitgebers, bedarf es daher nicht.

f) Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (st. Rspr., vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] 174/07 - [X.]E 128, 328 = AP [X.] § 613a Nr. 262 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106).

Danach käme es für die Annahme der Verwirkung nicht auf die Kenntnis der die Verwirkung begründenden Umstände beim Beklagten an. Allerdings lag diese beim Beklagten vor, da der Geschäftsführer der [X.] zugleich Geschäftsführer des Beklagten war.