Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2017, Az. 2 StR 271/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:291117U2STR271.17.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VO[X.]ES

URTEIL
2 StR
271/17

vom
29. November
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr

-
2
-
Der
2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 29. November 2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Appl

als Vorsitzender,

[X.] am Bundesgerichtshof
Zeng,
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
die [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],

Staatsanwalt
beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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-
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 9. November 2016 wird verworfen.
Die Staatskasse
hat
die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten
wegen Bestechung im geschäftli-chen Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und eine Kompensationsentscheidung getroffen.

Die wirksam auf die unterlassene Anordnung des Verfalls von Wertersatz
beschränkte, vom [X.] nicht vertretene
Revision der Staats-anwaltschaft bleibt
ohne Erfolg.

[X.]
Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte [X.] und Mit-
bzw. Alleingesellschafter der am

[X.] tätigen Speditionsunternehmen N.

GmbH (nachfol-gend "N.

") und der S.

GmbH (nachfolgend "S.

"). Die 1
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F.

AG
entwickelte seit Ende der 90er Jahre, damals firmierend als F.

AG, auf einer vormals von den [X.] [X.] genutzten Fläche, die sog. [X.].

(im Urteil
und im Folgenden als "[X.].

"
bezeichnet). Nach entsprechender Parzellierung vergab die F.

AG an einzelnen Freiflächen Erbbaurechte an luftfrachtaffine
Unternehmen, die das Frachtaufkommen am [X.] in

fördern sollten. Zur Erweiterung der Kapazitäten der N.

war der Angeklagte an dem Erwerb eines Erbbau-rechts
in der [X.].

interessiert.
Der zwischenzeitlich
verstorbene [X.]

war als Angestellter in führender Rolle bei der F.

AG mit der Vermarktung der Freiflächen befasst und hatte maßgeblichen Einfluss auf die Auswahl der Erbbauberechtigten in der [X.].

. Ihm oblag es, geeignete Investoren für die
[X.].

auszusuchen, diese seinen Vorgesetzten vorzuschlagen, [X.] zu verhandeln und den ab-schließenden Entscheidungsprozess in einer Vorstandsvorlage der F.

AG
vorzubereiten.
Um für die [X.]

GbR (nachfolgend "[X.]

"), eine Ob-jektgesellschaft, die
der Angeklagte und sein [X.] als [X.]er im Juli 2007 gegründet hatten, ein Erbbaurecht in der [X.].

zu erlangen und das Grundstück bebauen
und nutzen zu können, vereinbarten der Angeklagte und [X.]

vor dem 20. August 2007, dass der Angeklagte an [X.]

, falls es zu einem Vertragsschluss mit der F.

AG
komme, 250.000

zuzüglich Mehr-wertsteuer

netto zahlen werde.
[X.]

verpflichtete sich im Gegenzug, alles Nötige zu veranlassen, [X.] es zu dem geplanten Vertragsschluss komme. Zur Verschleierung der Ab-rede unterzeichneten beide am 20. August 2007 einen "Beratervertrag" zwi-schen einer [X.] des [X.]

und der
N.

, der die [X.] Zahlung 4
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von 250.000

netto für eine von [X.]

angeblich zu erbringende [X.] vorsah. Der Vertragstext wurde später, unter Aufrechterhaltung der Zahlungsverpflichtung und teilweiser Einbeziehung der S.

, durch zum Teil erheblich rückdatierte Texte ersetzt. Nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten sollte die Zahlung in erster Linie das Zustandekommen des [X.] mit der F.

AG sichern und die Gefahr minimieren, dass seitens der F.

AG von der Vergabe des Erbbaurechts abgesehen oder das Erbbaurecht an einen anderen
Bewerber vergeben werde. Darüber hinaus erbrachte [X.]

in geringem Umfang Beratungsleistungen
zu Gunsten des Angeklagten bzw. der N.

und der S.

.
[X.]

präsentierte im Vorstand der F.

AG zunächst die N.

als geeigneten Investor und erstellte unter dem 5. Juli 2007 eine Vorstandsvorlage, die u.a. den Abschluss eines [X.] mit der N.

vorsah. Im Rahmen weiterer Vorlagen für die Vorstandssitzung am 13. August 2007 stellte
[X.]

dar, dass die N.

die [X.]

als Projektgesellschaft für die Errichtung einer Logistikanlage gegründet habe und die [X.]

diese Logistikanlage an die N.

vermieten werde. Am 13. August 2007 stimmte der Vorstand der F.

AG dem Abschluss des [X.] mit der [X.]

zu. Einen anderen Inte-ressenten für das Grundstück präsentierte [X.]

der F.

AG nicht. Es war aber, wie der Angeklagte wusste, möglich, dass bei entsprechenden Bemühun-gen des [X.]

, Mitbewerber aus der Fracht-
und Speditionsbranche Interesse gezeigt und das Erbbaurecht erworben hätten.
Der vom Angeklagten begehrte Erbbaurechtsvertrag über ein 7.400
qm großes Grundstück wurde am 19. September 2007 zwischen der F.

AG und der [X.]

für die Dauer von 60 Jahren geschlossen. Der [X.] betrug

netto jährlich und ab Fertigstellung der Speditions-
und

netto jährlich. Der Angeklagte veranlasste zunächst 7
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über die N.

, später, bis
Juli 2012,
über die S.

aufgrund entsprechen-der Rechnungen über angebliche Beratungsleistungen Zahlungen in Höhe von insgesamt 154.000

netto
an eine [X.] des [X.]

.
Nachdem es dem Angeklagten nicht gelungen war, auf dem durch das Erbbaurecht belasteten Grundstück die von ihm geplante Bebauung zu finan-zieren und umzusetzen, veräußerte er gemeinsam mit
seinem
[X.] die Anteile an der [X.]

am 25. Juli 2008 unter Berücksichtigung von Aufwendungen in Höhe von gut 600.000

für insgesamt gut 1,2 Mio. . Der Angeklagte erzielte dadurch für seinen [X.]santeil einen Veräußerungsgewinn nach Steu-ern in Höhe von 181.582,52

.
Das [X.] hat von der Anordnung des [X.]
abgesehen, da nicht der Angeklagte selbst, sondern die [X.]

als [X.] [X.] des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB
aF erlangt habe.
Es hat die von der Recht-sprechung entwickelten Möglichkeiten eines Durchgriffs gegen den Angeklag-ten als Vertreter und Mitgesellschafter der [X.]

erörtert und eine Verfallsanord-nung gegen den Angeklagten auch unter diesen Gesichtspunkten abgelehnt.

I[X.]
Das
[X.]
hat rechtsfehlerfrei von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen.
1. Hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung kommt im vorliegenden Verfahren das vor dem 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwen-dung. Zwar finden ausweislich der einschlägigen Übergangsvorschrift des
Art.
316h EGStGB
zum Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensab-schöpfung vom 13. April 2017
mit Inkrafttreten des Gesetzes für bereits laufen-9
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de Verfahren grundsätzlich die neuen materiell-rechtlichen Regelungen Anwen-dung (vgl. dazu BT-Drucks. 18/11640, [X.]). Allerdings sind gemäß Art.
316h Satz
2 EGStGB die neuen Vorschriften nicht in Verfahren anzuwenden, in [X.] bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.
Dies gilt gemäß §
14 [X.] auch für Verfahren, in denen festgestellt wurde, dass deshalb nicht auf Verfall erkannt wird, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs.
1 Satz 2 StGB aF entgegenstehen. Nichts anders kann gelten, wenn das Gericht, wie vorliegend das [X.] Frankfurt am Main im Urteil vom 9.
November 2016, nach Prüfung von einer Verfallsanordnung absieht, weil
es die tatbe-standlichen Voraussetzungen für nicht gegeben erachtet.
Denn die Regelung des § 14 [X.] erfasst nach den Gesetzesmaterialien jede erstinstanzliche Entscheidung (BT-Drucks. 18/9525 S. 98).
2. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB
aF kommt eine Verfallsanordnung ge-gen den Täter nur in Betracht, wenn er selbst unmittelbar aus der verfahrens-r-mögensbilanz geführt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 7.
September 2016

2
[X.], [X.]R StGB § 73 Erlangtes 22; [X.], Beschluss vom 11.
Juni 2015

1 [X.], [X.]R StGB § 73 Erlangtes 18).
Erfasst ist dabei die [X.] des [X.]. Der Verfall ist gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB aF ge-gebenenfalls auch auf die Surrogate des [X.] zu erstrecken (Senat, [X.] vom 7. September 2016

2 [X.], aaO).
Hiervon zu unterscheiden sind Sachverhalte, in denen der Täter als Ver-treter (§ 14 StGB) eines [X.] handelt und eine Vermögensmehrung aus-schließlich bei diesem [X.], bei dem es sich um jede natürliche oder juristi-sche Person handeln kann, eintritt (Senat, Beschluss vom 7. September 2016

2 [X.],
aaO; [X.], Beschluss vom 11. Juni 2015

1 [X.], aaO). 12
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Dies gilt
auch
bei einer
(Außen-) [X.] [X.], StGB, 64.
Aufl., § 73 Rn. 29; MüKo-StGB/Joecks,
3. Aufl., § 73 Rn.
72, [X.]/[X.],
12.
Aufl.,
§ 73 Rn. 51; [X.]/[X.], 9.
Aufl., § 73 Rn.
25; NK-StGB/Saliger, 5.
Aufl., § 73 Rn. 34, [X.], [X.], 85), da dieser durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechtsfähigkeit zukommt ([X.], Urteil vom 29. Januar 2001

[X.], [X.]Z 146, 341). Zudem ist das gemäß
§ 718 Abs. 1 BGB gebildete [X.]svermögen auch bei der [X.] aufgrund der dinglichen Zuordnung zur [X.] von dem Privatvermögen der [X.]er zu unterscheiden ([X.]/[X.], 7. Aufl., § 718 Rn. 5).
Die Vermögensmehrung bei dem [X.] eröffnet nicht den Anwendungsbereich von §
73 Abs. 1 Satz
1
StGB aF zum Nachteil des [X.]. Bei einer derartigen Sachverhaltsgestaltung, in der durch das Täterverhalten ein Vermögenszuwachs bei einem Tatunbeteiligten entsteht, kann gegebenenfalls eine selbständige Verfallsanordnung gegen den [X.] nach §
73 Abs.
3 StGB aF zu treffen sein (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Mai 2008

1 [X.], [X.]St
52, 227, 242; Beschluss vom 11.
Juni 2015

1 [X.], aaO; Senat, Beschluss vom 7.
September 2016

2 [X.],
aaO). Dies kann erforderlichenfalls im Wege eines selbständigen Ver-fallsverfahrens gemäß §§ 440, 441, 442 Abs. 1 StPO erfolgen (vgl. [X.], [X.] vom 29.
Mai 2006

2 BvR 820/06, [X.], 639, 640; Senat, [X.] vom 7. September 2016

2 [X.]/16, aaO).
Ausgangspunkt von §
73 Abs. 3 StGB aF ist der Gedanke, dass der [X.] als Rechtssubjekt über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Vermögen des [X.] zu unterscheiden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juni 2004

2 BvR 1136/03, [X.], 409, 411). Kommt das aus der 14
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scheidet eine Verfallsanordnung gegenüber dem Täter, der keinen unmittelba-ren Tatvorteil erlangt hat, aus. Dies gilt auch dann, wenn der Täter die (legale) Möglichkeit hat, auf das Vermögen des [X.] zuzugreifen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Mai 2008

1 [X.], [X.]St 52, 227, 256; Senat, [X.] vom 7. September 2016

2 [X.]/16, aaO). Lediglich in Ausnahme-fällen kommt
auf Grund wertender Betrachtung eine Verfallsanordnung gegen den Täter nach §
73 Abs.
1 Satz
1 StGB aF in Betracht; nämlich insbesondere dann, wenn der Dritte (insbesondere in Form einer juristischen Person) nur als formaler Mantel genutzt wird und eine Trennung zwischen Täter

und Gesell-schaftsvermögen tatsächlich nicht existiert oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die [X.] sogleich an den Täter weitergeleitet
wird
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
Mai 2008

1 [X.], aaO; Senat, Beschluss vom 7.
September 2016

2 [X.]/16, aaO).
3. Nach diesen Maßstäben
ist die unterbliebene Verfallsanordnung
nicht zu beanstanden. Das durch das bemakelte Geschäft erworbene Erbbaurecht ist nicht dem Vermögen des Angeklagten, sondern der [X.]

zugeflossen. Eine [X.] gegen den Angeklagten kann weder damit gerechtfertigt wer-den, dass der Angeklagte die [X.]

lediglich als formalen Mantel ohne Trennung zwischen seinem Privat-
und dem [X.]svermögen genutzt hätte, noch dass jeder aus
der Tat folgende Vermögenszuwachs an die [X.] an den Angeklagten weitergeleitet worden wäre. Der Verfall von [X.] kann schließlich
weder auf eine Wertsteigerung des
[X.]santeils
des Angeklagten an der [X.]

zum Zeitpunkt des
Erbbaurechtserwerbs, noch auf den später erzielten Veräußerungserlös von 181.582,52

gestützt werden.
a) Mit dem Erwerb des Erbbaurechts
ist allenfalls eine unmittelbare Meh-rung des [X.]svermögens der [X.]

eingetreten. Die Bestechungshand-lung des Angeklagten hat damit zur Begünstigung eines
[X.] i.S.v. §
73 16
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10
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Abs.
3 StGB aF geführt. Das [X.]svermögen der rechtsfähigen Außen-gesellschaft bürgerlichen Rechts ist vom Privatvermögen des Angeklagten zu unterscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Januar 2001

II
ZR 331/00, aaO; [X.]/[X.], aaO,
§ 718 Rn.
5). Eine unmittelbare Veränderung im Pri-vatvermögen des Angeklagten ist durch den Rechtserwerb der [X.]

nicht einge-treten.
Allein der
Umstand, dass der Angeklagte am Gesamthandsvermögen der [X.]

beteiligt war, rechtfertigt
keine andere Bewertung.

b) Eine möglicherweise zu einem anderen Ergebnis führende Ausnah-mekonstellation liegt nicht vor. Die [X.]

stellte
weder einen formalen Mantel dar,
noch war
ein aus der Tat resultierender
Vermögenszufluss an die [X.] sogleich an den Angeklagten weitergeleitet worden.
Auch sonstige Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Erbbaurechtserwerb durch die [X.]

habe zu einer unmittelbaren Änderung der Vermögensbilanz des Angeklagten geführt, sind nicht erkennbar.
(1)
Die Annahme,
der Angeklagte habe die [X.]

als formalen Mantel ge-nutzt, findet in den Urteilsgründen keine Stütze. So hat
der Angeklagte die [X.]

kurze Zeit vor dem Erbbaurechtserwerb nicht n-

etwa weil er selbst
das Erbbaurecht nicht als Privatperson erwerben konn-te.
Vielmehr ist die [X.]

als
typische Objektgesellschaft
gegründet worden.
Die [X.]
sollte das Grundstück bebauen und wirtschaftlich (legal) nutzen. Ihr sind hierfür vor der Veräußerung der [X.]santeile Aufwendungen
in Höhe von circa 600.000

entstanden. Sie hat neben dem bemakelten Erbbau-rechtserwerb vom 19. September 2007 eine
Vielzahl weiterer Verträge [X.].
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(2) Dass
es sich bei dem Vermögen der [X.]

und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelt, hat das [X.] nicht festgestellt. Ein irgendwie gearteter
Übergang von Ge-sellschaftsvermögen in das Privatvermögen des Angeklagten oder ein
Zugriff des Angeklagten auf das [X.]svermögen sind in dem angegriffenen Urteil
nicht belegt.
(3) Die übrigen
von der Revision
aufgezeigten Erwägungen sind nicht geeignet, in Erweiterung der Rechtsprechung zur wertenden Betrachtung eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten
zu rechtfertigen.
So
kann die erstrebte Verfallsanordnung nicht mit einer
Möglichkeit des Angeklagten zur gewinnbringenden Weiterveräußerung des Erbbaurechts be-legt werden. Nach den Urteilsfeststellungen war die Weiterveräußerung des Erbbaurechts, das ohnehin der Verfügungsgewalt der [X.]

unterfiel,
nur mit Zu-stimmung der F.

AG möglich. Zudem ist nicht erkennbar, inwieweit sich die hypothetische und zustimmungspflichtige Veräußerung des Erbbaurechts durch die [X.]

unmittelbar auf die Vermögensbilanz des Angeklagten hätte auswirken sollen. Denn der Zufluss der Gegenleistung für die Veräußerung des Erbbau-rechts wäre zwangsläufig zu Gunsten des [X.]svermögens erfolgt.
Eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten kann auch
nicht auf den

Mittel zur dass ein Durchgriff auf die für die juristische Person handelnden Personen, ent-sprechend den eingangs dargestellten Maßgaben, aufgrund der unterschiedli-chen Rechtsträger und Vermögensmassen auf Ausnahmefälle beschränkt blei-ben muss. Allein der Vermögenszufluss bei der tatunbeteiligten [X.] ist 20
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danach gerade nicht geeignet, einen
Durchgriff in Abweichung von §
73 Abs.
1 StGB aF zu rechtfertigen.
Soweit die Revision
meint, die Verfallsanordnung gegen den [X.] durch die Straftat gegründeten

, verkennt sie, dass die gesetzliche Regelung in § 73 Abs. 3 StGB aF für diesen Fall die Anordnung des Verfalls gegen die tatunbeteiligte juristische Person vor-sieht, da diese
durch das Handeln ihres tatbeteiligten Vertreters
etwas erlangt hätte.

c) Die Anordnung eines [X.] kann auch
nicht auf eine n-mittelbar, erhebliche Wertsteigerung

des [X.]santeils des Angeklagten gestützt werden. Das [X.]
hat
zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Auffassung die zitierte Rechtsprechung, die nur ausnahmsweise den Durchgriff auf die für die juristische Person handelnden Personen gestattet, entgegen-steht.
Danach steht
regelmäßig nur die Vermögensmasse der juristischen
Per-son, innerhalb derer sich das Erlangte, mithin der bemakelte Gegenstand [X.], als Schuldnerin des [X.] zur Verfügung.
Zudem würde ein Rückgriff auf [X.] nicht die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF erforderliche Unmittelbar-keit des Vermögenszuflusses
wahren. Denn die Abschöpfung muss spiegelbild-lich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter gerade aus der Tat [X.] hat ([X.], Urteil vom 2. Dezember 2005

5 [X.], [X.]St 50, 299, 309; [X.], Beschluss vom 14. Juni 2004

2 BvR 1136/03, [X.], 409, 411). Der unmittelbar aus der Tat entspringende Vorteil ist jedoch dem Vermö-gen der [X.]

in Form des Erbbaurechts zugeflossen.
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Im Übrigen ist der knapp
ein Jahr später und unter Einbeziehung
weiterer
Aufwendungen von mehr als 600.000

erzielte Veräußerungserlös
nicht geeig-net,
eine denkbare
Wertsteigerung des [X.]santeils
am 19. September
2007 zu belegen. Es kann nämlich
nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaftliche Wert eines
[X.]santeils
im Privatvermögen des [X.] mit jedem Zufluss bei der [X.] steigt ([X.], Beschluss vom 29.
Mai 2006

2 BvR 820/06, [X.], 639,
640). Eine Wertsteigerung des [X.]santeils allein durch den Erwerb
des Erbbaurechts
liegt zudem kei-neswegs auf der Hand. Es ist weder erkennbar noch naheliegend, dass die F.

AG als am Markt operierendes Unternehmen, dass die Vermarktung der Flächen der [X.].

im Fokus hatte,
die Erbbaurechte unter Wert veräußert
haben könnte.
d) Schließlich bietet auch die spätere Anteilsveräußerung des Angeklag-ten an der [X.]

keinen Anlass für eine Verfallsanordnung gemäß
§ 73 Abs.
1 Satz
1 StGB aF.

erlös aus einem späteren Rechtsgeschäft ist kein Vermögenswert, der dem Angeklagten unmittelbar aus der [X.] des Tatbestandes des §
299 Abs. 2 StGB in irgendeiner Tatphase zuge-flossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Dezember 2005

5
[X.], [X.]St 50, 299, 309, [X.], aaO, § 73 Rn. 11). Bereits in chronologischer Hinsicht ergibt sich nach den Feststellungen des [X.]s kein innerer Zusammenhang zwischen der Bestechungstat des Angeklagten, die entsprechend seiner Vor-stellung zum Erwerb des Erbbaurechts zu Gunsten der [X.]

am 19.
September 2007 führte, und der (später beschlossenen) rechtsgeschäftlichen Veräußerung der [X.]santeile am 25.
Juli 2008. Der Angeklagte hat sich nämlich erst zur Veräußerung seines
[X.]santeils
entschlossen, nachdem die Fi-27
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nanzierung der Grundstücksbebauung

entgegen seiner ursprünglichen Vor-stellung

gescheitert war. Die Veräußerung des [X.]santeils und der damit einhergehende Erlös sind
damit weder objektiv noch nach der Vorstellung des Angeklagten als Teil der von ihm begangenen Bestechung im geschäftli-chen Verkehr zu erfassen.
(2) Der Veräußerungserlös stellt letztlich
kein Surrogat i.S.d. § 73 Abs.
2 StGB aF dar. Denn der Angeklagte realisierte diesen Vermögenszuwachs als Mitgesellschafter aus der Veräußerung seines
[X.]santeils
an der [X.]

und nicht etwa aus einer Veräußerung des Erbbaurechts, das sich zu keinem Zeitpunkt in seinem Privatvermögen befand.
Bei dem Veräußerungserlös
han-delt es sich daher um keinen mittelbaren Vorteil,
der von § 73 Abs. 2 StGB aF erfasst wäre.
[X.]Zeng [X.]

[X.] [X.]

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