Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2000, Az. 2 StR 317/00

[X.]in der [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.], zu Ziffer 3 auf dessen Antrag, [X.] November 2000 einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Februar 2000 mit den Fest-stellungen aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zumäußeren Sachverhalt au[X.]echterhalten.2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Kammer [X.] zurückverwiesen.3. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags [X.] mit schwerer Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf [X.] und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen eingelegte Revision des [X.] ist mit der Sachrüge erfolgreich; die Verfahrensrügen sind unbe-gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.1. Nach den Feststellungen des [X.]s griff der Angeklagte, derbislang als [X.] bekannt war, den [X.], gegen den er auf Grund zurückliegender Vorfälle - M. hatte unter anderem- 3 -gemeinsam mit anderen den Bruder des Angeklagten [X.] erheblich verletzt - [X.] hegte, unvermittelt und ohne rechtfertigendenGrund an, als er ihn aus einem Bistro heraus auf der Straße bemerkte. Erschlug und trat den M. so, daß dieser zu Boden strzte und jedenfalls starkbenommen war, sodann trat er ihm mehrfach mit ßerster Wucht in das Ge-sicht; schließlich schlug er ihm eine zersplitterte Flasche dreimal wuchtig in [X.]. Der Angeklagte war hierbei aufs ßerste erregt und konnte auch vonherbeieilenden Gsten des Lokals nicht [X.] werden. Nach [X.] der Flasche entfernte er sich schluchzend und leicht torkelnd oh-ne Eile vom [X.]. Zur Tatzeit um 0.20 Uhr wies er eine [X.] von 3,06 o/oo auf; er hatte zudem zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr ei-nen Joint Haschisch geraucht sowie zwischen 20.00 Uhr und 0.20 Uhr 1,5 [X.] in sechs Portionen sowie eine halbe Tablette Rohypnol konsumiert;seine Steuerungsfigkeit war daher zur Tatzeit erheblich vermindert, jedochnicht aufgehoben. Als er vier Tage nach der Tat festgenommen und zu [X.] vernommen wurde, ßerte er, er habe den M. verprlt, weil [X.] habe angreifen wollen; mit [X.] habe er nicht gehandelt; als M.sich nicht mehr habe wehren k, sei er weggegangen. Er habe gedacht,M. werde alsbald wieder aufstehen. Der Gescigte erlitt auf Grund massiverBluteinatmung und Sauerstoffmangels eine schwere Hirnscigung; er wirdauch nach Abschluß der Rehabilitation nicht mehr allein gehen und sich ver-sorgen k, leidet unter erheblichen kognitiven, sprachlichen und Gcht-niseinschrkungen und wird zeitlebens auf Pflege durch Dritte angewiesensein.2. Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags hat keinen Bestand.Zwar begegnet die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe trotz dererheblichen Einschrkung seiner Steuerungsfigkeit und seiner hohen Erre-- 4 -gung mit jedenfalls bedingtem [X.] gehandelt, angesichts der au-ûerordentlich massiven, gezielt gegen Gesicht und Kopf des Opfers gerichte-ten Gewaltttigkeiten des Angeklagten keinen rechtlichen Bedenken.Das Urteil [X.] jedoch keine Darlegungen zum Vorstellungsbild [X.] zu dem Zeitpunkt, als er von [X.] und sich vom [X.] [X.]. Nach den bisherigen Feststellungen ist ein strafbe[X.]eiender [X.] Versuch des Ttungsdelikts aber nicht von vornherein ausgeschlossen.Die Gste des Lokals hatten, als der Angeklagte von [X.], ihre Versucheaufgegeben, ihn von weiteren Gewaltttigkeiten abzuhalten; der Versuch wardaher jedenfalls nicht fehlgeschlagen. Zur Glaubhaftigkeit der Einlassung [X.], er habe gedacht, M. werde alsbald wieder aufstehen, verlt sichdas Urteil nicht. Diese Äuûerr den ihn festnehmenden [X.] ebenso wie seine Frage, ob er wegen des Verprlns des M. "Proble-me bekomme", und sein Verhalten nach der Tat lassen es als nicht ausge-schlossen erscheinen, [X.] der Angeklagte, als er von [X.] und sich [X.], sich zwar [X.] den Eintritt des Ttungserfolgs machte, ihnaber weder [X.] sicher noch [X.] mlich hielt und [X.] daher ein unbeendeterVersuch vorlag, von welchem er durch das bloûe Absehen von weiteren [X.] strafbe[X.]eiend zurcktreten konnte. Das Schwurgericht hat sich mitdieser Mlichkeit nicht auseinandergesetzt. Die an sich rechtsfehler[X.]eien [X.], mit welchen das [X.] (allein) die Einlassung des Angeklag-ten als widerlegt ansieht, er habe nicht mit [X.] gehandelt, reicheninsoweit nicht aus, da angesichts des zeitlich gestreckten [X.] des [X.] des Angeklagten nicht ausgeschlossen [X.] es [X.] die Anwendung von § 24 Abs. 1 StGB allein auf seine Beurteilungnach der letzten Tathandlung [X.] 5 -3. Das Fehlen von Feststellungen zum Rcktrittshorizont des Angeklag-ten [X.]t zur Aufhebung des Urteils. Eine Schuldsprucrung durch [X.] kommt nicht in Betracht, da erzende Feststellungen ohne weiteresmlich sind. Der neue Tatrichter wird insoweit zu beachten haben, [X.] dieAnnahme eines unbeendeten Versuchs im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.StGB nicht allein dann ausscheidet, wenn der [X.] den Eintritt des Erfolgszum Zeitpunkt der letzten Aus[X.]ungshandlung [X.] sicher oder wahrscheinlichlt, sondern schon dann, wenn nach seinem Vorstellungsbild der Erfolgsein-tritt jedenfalls mlich ist.Die Feststellungen zum ûeren Sachverhalt k[X.]echterhaltenbleiben, da sie von dem Rechtsfehler nicht berrt sind.[X.] [X.] Elf