Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.01.2011, Az. 7 C 3/10

Der Kläger wendet sich gegen die Pflicht zur Unterhaltung eines verrohrten Teilstücks der [X.].

Dem Kläger, einem Wasser- und Bodenverband nach § 105 Abs. 1 des Wassergesetzes für das [X.] - WG LSA -, obliegt nach § 104 Abs. 1 WG LSA die Unterhaltung der in seinem Gebiet vorhandenen Gewässer zweiter Ordnung i.S.v. § 68 Abs. 1, § 70 WG LSA. Das Verbandsgebiet des [X.] wird unter anderem von der [X.] durchflossen. Ab der Kreuzung mit einem [X.] ist sie bis zu ihrer Mündung in die [X.] unterhalb der [X.] auf einer Länge von 524 m in ein Rohr gefasst. Die Rohrleitung verläuft zunächst über eine Strecke von etwa 400 m landseitig parallel zum rechten [X.]-Hauptdeich, bis sie diesen nach einem Schachtbauwerk auf der Höhe des unteren [X.] kreuzt. Nachdem eine Kamerabefahrung ergeben hatte, dass das Rohr schadhaft ist und der Instandsetzung bedarf, der Kläger eine Verantwortlichkeit allerdings verneint hatte, stellte der Rechtsvorgänger des Beklagten mit Bescheid vom 23. August 2004 fest, dass es sich bei der [X.] um ein Gewässer zweiter Ordnung handele, die Unterhaltung dem Kläger obliege und die Unterhaltungspflicht auch die Verrohrung der [X.] umfasse. Des Weiteren wurde dem Kläger aufgegeben, die beschädigte Rohrleitung einschließlich der dazugehörigen Bauwerke und Armaturen unverzüglich instand zu setzen bzw. zu erneuern sowie einen Terminplan für die Arbeiten vorzulegen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Verrohrung Teil des Gewässers und nicht eine Anlage in und an Gewässern im Sinne von § 110 Abs. 1 WG LSA sei. Sie sei in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts als Folgemaßnahme des Baus der Schleuse und folglich vorrangig zu wasserwirtschaftlichen Zwecken vorgenommen worden; sie habe keine über die Führung des Wasserlaufs hinausgehende, selbstständige Funktion.

Den Widerspruch des [X.] wies das Landesverwaltungsamt [X.] mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2005 zurück: Die Alte [X.] weiche im Bereich der Verrohrung zwar vom Idealtyp eines Gewässers ab, jedoch werde die Verbindung des im natürlichen Gefälle durchfließenden Wassers, das weder in anderer Weise genutzt noch in seiner natürlichen Qualität beeinflusst werde, zum natürlichen Wasserhaushalt nicht unterbrochen. Schließlich sei nicht die gesamte Verrohrung ein Deichsiel. Dies gelte nur für die Kreuzungsbauwerke mit den [X.]; nur insoweit obliege nach § 131 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 WG LSA die Unterhaltung dem Land.

Die hiergegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Bei dem verrohrten Abschnitt der [X.] handele es sich um ein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a WG LSA. Nach dem äußeren Erscheinungsbild werde das Wasser durch die Verrohrung vom natürlichen Wasserkreislauf nicht abgesondert.

Auf Antrag des [X.] hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung gegen das Urteil nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei in Fällen, in denen ein im Quellbereich noch offenes Wasser an einem bestimmten Punkt des Wasserlaufs vollständig von einer unterirdisch verlegten Rohrleitung aufgenommen und mit dieser in einem sodann geschlossenen Verlauf dem nächsten Vorfluter zugeführt werde, in der Regel davon auszugehen, dass das Gewässer in dem verrohrten Teilstück den unmittelbaren Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt verloren habe. Hiernach bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Beklagten, dass die Alte [X.] auch in dem streitigen Teilstück ein oberirdisches Gewässer darstelle.

Durch Urteil ohne mündliche Verhandlung hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des [X.] zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Alte [X.] habe ihre Eigenschaft als oberirdisches Gewässer im Bereich der Verrohrung nicht verloren. Auch in der vom [X.] mit Urteil vom 31. Oktober 1975 - BVerwG 4 C 43.73 - (BVerwGE 49, 293 = [X.] 445.4 § 1 WHG Nr. 4) entschiedenen Fallkonstellation sei eine wertende Beurteilung geboten. Danach sei die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt hier nicht unterbrochen. Zwar verhindere die Verrohrung natürliche Prozesse wie Verdunstung, Versickerung, Auffangen von Regenwasser und Auffangen von aufsteigendem Grundwasser. Das sei aber bei jeder Verrohrung der Fall. Besonderes Gewicht sei dem Umstand beizumessen, dass das Wasser auch im verrohrten Bereich im natürlichen Gefälle fließe und dort weder einer technischen Behandlung oder Nutzung zugeführt noch durch sonstige Einflussnahme in seiner Zusammensetzung verändert werde. Zudem diene die Verrohrung lediglich wasserwirtschaftlichen Zwecken, weil sie nur dazu bestimmt sei, das Wasser der [X.] durch den [X.]deich zu leiten und in [X.] kontrolliert abfließen zu lassen. Letztlich sei die Länge der Verrohrung zwar nicht als geringfügig anzusehen, andererseits werde aber nur ein verhältnismäßig kleiner Teil der [X.] im streitgegenständlichen Bereich umfasst.

Zur Begründung seiner vom Senat mit Beschluss vom 8. März 2010 - BVerwG 7 [X.] - wegen Divergenz und wegen eines [X.] zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, dass das Oberverwaltungsgericht gegen das Gebot rechtlichen Gehörs und den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen habe. Es habe ihn im Verlauf des Verfahrens und insbesondere in der Anfrage zum Verzicht auf mündliche Verhandlung nicht darauf hingewiesen, dass es an der anfänglich im Beschluss über die Berufungszulassung geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr festhalten wolle. In der Sache bezieht er sich auf die Rechtsprechung des [X.], nach der es in der vorliegenden Fallkonstellation auf eine wertende Beurteilung, ob die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt unterbrochen werde, nicht mehr ankomme. Dies gelte ausnahmslos.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

Die zulässige Revision ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Urteil des [X.] verletzt zwar revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 138 Nr. 3 VwGO), es erweist sich jedoch im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

1 a) Das Urteil des [X.] verstößt gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 138 Nr. 3 VwGO).

Eine dem zuwiderlaufende unzulässige Überraschungsentscheidung liegt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine [X.] gibt, mit welcher die [X.]eteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (vgl. zuletzt [X.]eschluss vom 19. Juli 2010 - [X.]VerwG 6 [X.] 20.10 - juris Rn. 4 m.w.[X.]). Zwar muss das Gericht die [X.]eteiligten grundsätzlich nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des [X.] hinweisen. Falls es jedoch eine vorläufige Einschätzung der Rechtslage zu erkennen gegeben hat, muss es deutlich machen, wenn es hiervon wieder abweichen will (vgl. [X.], [X.] vom 15. August 1996 - 2 [X.]vR 2600/95 - NJW 1996, 3202). Hiernach durfte das Oberverwaltungsgericht nicht ohne erneuten Hinweis an die [X.]eteiligten von seinen Hinweisen auf die von ihm für zutreffend gehaltene Rechtslage im [X.]eschluss über die Zulassung der [X.]erufung abweichen und sein Urteil letztlich auf die von ihm dort als ernstlich zweifelhaft gekennzeichneten Erwägungen des Verwaltungsgerichts stützen.

b) Dieser Verfahrensfehler gebietet hier jedoch nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht. Zwar findet § 144 Abs. 4 VwGO bei Vorliegen von absoluten [X.] i.S.v. § 138 VwGO regelmäßig keine Anwendung. Dies gilt in den Fällen des Gehörsverstoßes jedoch dann nicht, wenn die unter Verstoß gegen das rechtliche Gehör getroffene Feststellung zu einer einzelnen Tatsache nach der materiellrechtlichen [X.]eurteilung des Revisionsgerichts unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erheblich war (Urteile vom 10. November 1999 - [X.]VerwG 6 [X.] 30.98 - [X.]VerwGE 110, 40 <48 f.> = [X.] 448.0 § 3 [X.] Nr. 21 und vom 19. Dezember 2008 - [X.]VerwG 9 [X.] 16.07 - [X.] 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 26; vgl. auch [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], VwGO, § 138 Rn. 25) oder wenn - wie hier gerügt - lediglich nicht hinreichend Gelegenheit bestand, zu Rechtsfragen Stellung zu nehmen. Denn ein solcher Mangel ist im Revisionsverfahren heilbar und führt deswegen zwar zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, nicht aber auch ohne Weiteres zu ihrem Erfolg (Urteile vom 31. Juli 2002 - [X.]VerwG 8 [X.] 37.01 - [X.] 428 § 1 Abs. 3 VermG Nr. 35 und vom 26. Februar 2003 - [X.]VerwG 8 [X.] 1.02 - [X.] 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 67; vgl. auch [X.], a.a.[X.] Rn. 33, 83).

2. Ungeachtet des [X.] erweist sich das angefochtene Urteil als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Denn auf der Grundlage der für den [X.] nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Tatsachenfeststellungen hat das Oberverwaltungsgericht die Abweisung der Klage in der Sache ohne Verstoß gegen [X.]undesrecht bestätigt.

a) Das Oberverwaltungsgericht hat über die Frage nach der rechtlichen Einordnung des verrohrten Abschnitts der Wasserführung als oberirdisches Gewässer und der daraus gemäß § 104 Abs. 1 WG LSA folgenden [X.] des Klägers auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]uchst. a WG LSA entschieden. Die Auslegung dieser landesrechtlichen Vorschrift unterliegt revisionsgerichtlicher Überprüfung. Das folgt aus dem [X.], in dem die Norm im Zeitpunkt der letzten [X.]ehördenentscheidung stand und auch jetzt noch steht.

Der Landesgesetzgeber hat den [X.]egriff des oberirdischen Gewässers in § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]uchst. a WG LSA wörtlich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. übernommen. Das auf der Grundlage der Vorschrift des Art. 75 Nr. 4 GG a.F. als Rahmenrecht erlassene und gemäß Art. 125b Abs. 1 Satz 1 GG als solches zunächst fortgeltende Wasserhaushaltsgesetz enthielt insoweit eine partielle Vollregelung. Mittlerweile hat der [X.]undesgesetzgeber durch den Erlass des [X.] vom 31. Juli 2009 ([X.] 2585) mit Wirkung vom 1. März 2010 von der ihm in Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG zugewiesenen konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für das Wasserrecht Gebrauch gemacht und dabei in § 3 Nr. 1 [X.] den [X.]egriff des oberirdischen Gewässers gleichlautend mit dem bisherigen Recht definiert. Fragen, die in Anwendung dieses [X.]egriffs im [X.]erufungsurteil aufgeworfen werden, sind daher weiterhin Fragen, die in Übereinstimmung mit der bundesrechtlichen Regelung des Wasserhaushaltsgesetzes zu entscheiden sind (vgl. [X.]eschluss vom 13. Mai 1987 - [X.]VerwG 7 [X.] - [X.] 402.43 § 12 [X.] Nr. 1).

b) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F., § 3 Nr. 1 [X.] n.F. ist unter einem oberirdischen Gewässer das ständig oder zeitweilig in [X.]etten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser zu verstehen. Das Oberverwaltungsgericht hat auch die verrohrte Wasserführung der Untergruppe der in einem [X.]ett fließenden Gewässer zugeordnet. Es hat dabei nicht nur auf die örtliche Lage der Verrohrung - hier als letztes Teilstück bis zur Einleitung in die [X.] - abgestellt, sondern unter [X.]ezugnahme insbesondere auf das Urteil des 9. [X.]s vom 15. Juni 2005 - [X.]VerwG 9 [X.] 8.04 - ([X.] 401.64 § 2 [X.] Nr. 2) eine wertende [X.]etrachtung angestellt. Damit ist es, wie der [X.] im [X.] dargelegt hat, von der Rechtsprechung des 4. [X.]s (Urteil vom 31. Oktober 1975 - [X.]VerwG 4 [X.] 43.73 - [X.]VerwGE 49, 293 <298 f.>) abgewichen, für die es in dieser Fallkonstellation auf eine wertende [X.]etrachtung nicht mehr ankommen kann. An dieser Rechtsprechung hält der [X.] nicht mehr fest.

aa) Kennzeichnend für ein oberirdisches Gewässer ist die nicht nur gelegentliche Wasseransammlung in einem Gewässerbett (vgl. [X.]eschluss vom 16. Juli 2003 - [X.]VerwG 7 [X.] - [X.] 445.4 § 1 [X.] Nr. 6). Dabei meint ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch der [X.]egriff des Gewässerbettes eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche [X.]egrenzung des Wassers in einer Eintiefung an der Erdoberfläche. [X.]efindet sich das Wasser an einem solchen Ort, ist es in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden und hat Anteil an den [X.]. In dieser Eigenschaft soll es der wasserrechtlichen [X.]enutzungsordnung unterliegen und nach Menge und Güte durch deren Instrumentarium gesteuert werden (vgl. Urteil vom 15. Juni 2005 - [X.]VerwG 9 [X.] 8.04 - [X.] 401.64 § 2 [X.] Nr. 2). Allgemein anerkannt ist jedoch, dass das Vorliegen eines Gewässerbettes als Ansatzpunkt des wasserrechtlichen Regelungsprogramms nicht in dem Sinne zwingende Voraussetzung der Einordnung als oberirdisches Gewässer ist, dass jegliche Unterbrechung im oberirdischen Wasserlauf durch unterirdische Teilstrecken - etwa in [X.] oder -höhlungen, in [X.], Tunneln oder Dükern - zu einer anderen rechtlichen [X.]eurteilung führt (siehe Urteil vom 31. Oktober 1975 - [X.]VerwG 4 [X.] 43.73 - a.a.[X.] S. 298; [X.]zychowski/[X.], [X.], 10. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13; [X.], in: [X.]/[X.]/Dahme, [X.], § 1 [X.] a.F. Rn. 9 f.; [X.], Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 121 m.w.[X.]).

bb) Diese Erkenntnis findet allerdings nicht im [X.]egriff "zeitweilig" ihren normativen Ansatzpunkt (so aber Guckelberger, in: [X.] Umweltrecht, § 3 [X.] Rn. 4; [X.], [X.]eschluss vom 28. Mai 2009 - 4 EO 347/08 - juris Rn. 20). Denn dieser [X.]egriff bezieht sich nicht auf das abschnittsweise Fehlen eines Gewässerbettes, sondern darauf, dass das Wasser bei (regelmäßig oder unregelmäßig) wiederkehrenden Verhältnissen, also nicht nur gelegentlich, am betreffenden Ort steht oder fließt (vgl. [X.]zychowski/[X.], a.a.[X.] § 3 Rn. 14; [X.], a.a.[X.] Rn. 7; [X.], Urteil vom 15. Dezember 1999 - 2 L 3/98 - [X.], 294 = juris Rn. 25). Sie folgt indessen aus dem am Regelungszweck des Wasserrechts orientierten Gebot, eine Wasserführung erst dann aus dem wasserrechtlichen Regelungsregime zu entlassen, wenn mit dem Wegfall des Gewässerbettes eine Absonderung vom natürlichen Wasserhaushalt einhergeht.

cc) Der 4. [X.] hat in seinem Urteil vom 31. Oktober 1975 - [X.]VerwG 4 [X.] 43.73 - (a.a.[X.] S. 298 f.) das Vorliegen einer für die [X.] unschädlichen unterirdischen Teilstrecke (nur) dann als möglich erachtet, wenn diese in den Verlauf eines oberirdischen Gewässers fällt. Die Frage, ob insoweit der Verlauf des Gewässers durch die Teilstrecke ohne Gewässerbett unterbrochen wird, beantwortet die Entscheidung nach einem formalen, auf das jeweilige Gewässer bezogenen Verständnis, nicht aber im Wege einer materiellen [X.]etrachtungsweise bezogen auf die Teilhabe am natürlichen Wasserkreislauf, der sich nicht auf das einzelne Gewässer beschränkt. Dieser formale Ansatz ermöglicht zwar eine klare Abgrenzung, wenn das Gewässer auf dem letzten Teilstück verrohrt ist. Für die unterschiedliche wasserrechtliche Einordnung je nach Lage der unterirdisch geführten Teilstrecke als Zwischen- oder als Endstück eines Gewässers fehlt es aber an einem angesichts des Regelungszwecks des Wasserhaushaltsgesetzes überzeugenden Grund.

Der Maßstab für den Verlust der [X.] ist letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der [X.]eeinträchtigung der [X.] zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. Hierfür ist unbeachtlich, ob das Gewässer vor und nach der unterirdischen Wasserführung rechtlich identisch ist. Vielmehr kann die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf bei einer funktionsbezogenen, an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten [X.]etrachtungsweise auch dann zu bejahen sein, wenn die unterirdische Wasserführung das Wasser von einem Gewässer in das nächste leitet (so auch [X.], a.a.[X.] Rn. 130 S. 103). Demgegenüber endet die [X.], wenn der Wasserlauf vollständig in eine Abwasseranlage einbezogen wird (vgl. [X.]zychowski/[X.], a.a.[X.] § 2 Rn. 8, § 3 Rn. 25; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], Wassergesetz für das [X.], § 1 Rn. 5 f.).

c) Hiernach hat das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Urteil bei der rechtlichen Einordnung des verrohrten Abschnitts der Alten [X.] zu Recht eine wertende [X.]etrachtung vorgenommen und mit diesem rechtlichen Maßstab [X.]undesrecht nicht verletzt.

Das Oberverwaltungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen die [X.] bejaht. Diese Feststellungen werden vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen infrage gestellt und sind demnach für den [X.] nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend. Soweit der Kläger die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Erlass einer Überraschungsentscheidung rügt, macht er nicht geltend, dass ihm weiterer Tatsachenvortrag abgeschnitten worden sei. Die Erwägungen des [X.] sind von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Es stellt insbesondere zutreffend darauf ab, dass die verrohrte Wasserführung allein wasserwirtschaftlichen Zwecken dient und das Wasser keiner eigenständigen technischen [X.]enutzung zugeführt wird. Soweit das Oberverwaltungsgericht auch darauf hinweist, dass kein Abwasser zufließe, ist das allerdings zumindest missverständlich. Eine solche Einleitung ist für die [X.] nämlich irrelevant; vielmehr ist sie nur nach Maßgabe einer wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. [X.]ewilligung zulässig (vgl. Urteil vom 31. Oktober 1975 - [X.]VerwG 4 [X.] 8 bis 11.74 - [X.]VerwGE 49, 301 <305>; [X.]eschluss vom 28. April 2008 - [X.]VerwG 7 [X.] 16.08 - juris Rn. 6). Dieses Argument ist für die auf einer Gesamtbetrachtung beruhenden [X.]ewertung indessen nicht tragend.

d) Die weiteren Ausführungen des [X.] zum Umfang der Unterhaltspflicht greift der Kläger nicht an. Dieser richtet sich wiederum nach [X.] Landesrecht (§ 102 WG LSA). Dass bei der Auslegung dieser Vorschrift die bundesrechtlichen Vorgaben des § 28 Abs. 1 [X.] a.F., § 39 [X.] n.F. verkannt worden seien, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch die dem vorausliegende Frage, ob die Verrohrung etwa als Anlage in und an einem Gewässer im Sinne von § 110 Abs. 1 WG LSA einzustufen ist (vgl. hierzu [X.]zychowski/[X.], a.a.[X.] § 36 Rn. 25), was die [X.] auf den Eigentümer bzw. Nutznießer überwälzt, beantwortet sich allein nach [X.] Landesrecht (vgl. [X.]eschluss vom 29. Januar 1996 - [X.]VerwG 4 [X.] 5.96 - ZfW 1997, 25).