Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.01.2021, Az. 8 C 3/20

Die Beigeladene ist die Tochtergesellschaft eines [X.]. Sie ist mit der Ausführung der auf dessen Webseite eingehenden Bestellungen betraut. Im November 2015 beantragte sie bei dem Beklagten eine Bewilligung zur Beschäftigung von jeweils 800 Arbeitnehmern an zwei Adventssonntagen am 13. und 20. Dezember 2015 nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.]. Im Zeitraum 1. bis 24. Dezember 2015 sei mit einem gegenüber dem regulären Betrieb deutlich erhöhten Bestelleingang zu rechnen, der durch die Einstellung zusätzlicher Arbeitskräfte, die Erhöhung der Schichtarbeitszeit und eine Verlagerung der Abwicklung der Bestellungen auf andere Tochterunternehmen nicht vollständig aufgefangen werden könne. Ohne die beantragte Sonntagsarbeit werde die Zahl der unbearbeiteten Bestellungen bis [X.] 2015 voraussichtlich auf 500 000 anwachsen. Dem Unternehmen drohe dadurch ein unverhältnismäßig hoher wirtschaftlicher Schaden. Kunden würden sich abwenden. Entschädigungen wegen nicht eingehaltener Lieferzusagen müssten geleistet werden. Außerdem müssten Schadensersatzansprüche von Lieferanten und Dritten befriedigt werden, wenn Waren wegen voller Lager nicht abgenommen werden könnten.

Der Beklagte erteilte die Bewilligung am 9. Dezember 2015. Die Klägerin - eine [X.] für Dienstleistungsberufe - hat vor dem Verwaltungsgericht die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bewilligung erstritten. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen zurückgewiesen. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, weil die erteilte Bewilligung sich durch Zeitablauf erledigt habe. Die Klägerin habe wegen Wiederholungsgefahr ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Es sei damit zu rechnen, dass die Beigeladene in Zukunft weitere im Wesentlichen gleichartige Anträge auf Bewilligung von Sonntagsarbeit stellen werde. Der Beklagte habe nicht eindeutig erkennen lassen, dass er diese zukünftig ablehnen werde. Die Klägerin sei auch klagebefugt. Sie könne eine mögliche Verletzung von § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.] rügen, weil die erteilte Bewilligung sie in ihrem Tätigkeitsbereich betreffe und nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie durch die Bewilligung mehr als nur geringfügig beeinträchtigt werde. Die Bewilligung sei von § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.] nicht gedeckt. Es lägen bereits keine besonderen Verhältnisse vor, die die Erteilung der Bewilligung rechtfertigen könnten. Die von der Beigeladenen befürchteten wirtschaftlichen Nachteile beruhten zumindest auch maßgeblich auf dem Geschäftsmodell der Muttergesellschaft, das die Beigeladene sich zurechnen lassen müsse. Die angefochtene Bewilligung verletze die Klägerin auch in ihren Rechten, weil sie diese in ihrem Tätigkeitsbereich betreffe und ihre Tätigkeit mehr als nur geringfügig beeinträchtige. Letzteres folge bereits daraus, dass die angegriffene Bewilligung an zwei Sonntagen die Beschäftigung von jeweils 800 Arbeitnehmern erlaube.

Zur Begründung ihrer Revisionen machen der Beklagte und die Beigeladene geltend, die Klage sei mangels Klagebefugnis unzulässig. § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.] schütze nur die Interessen von Arbeitnehmern, nicht aber diejenigen der [X.]en. Die Klägerin habe zudem nicht die Möglichkeit der Beeinträchtigung in ihren Rechten durch die angefochtene Bewilligung dargetan. Anders als in den Fällen durch Rechtsverordnung nach § 13 Abs. 1 und 2 [X.] zugelassener Ausnahmen vom Sonn- und Feiertagsschutz reiche für eine Ausnahme durch Verwaltungsakt nach § 13 Abs. 3 [X.] die pauschale Behauptung einer möglichen Rechtsverletzung nicht aus. Anderenfalls bestünde eine allumfassende Klagebefugnis der [X.]en bei Anwendung des § 13 Abs. 3 [X.], die [X.]en gegenüber Arbeitnehmern unzulässig privilegiere. Letztere könnten gegen Bewilligungen gemäß § 13 Abs. 3 [X.] zulässigerweise nur klagen, wenn sie eine konkrete Beeinträchtigung durch die angegriffene Bewilligung nachwiesen. Bei einer derart weiten Anerkennung einer gewerkschaftlichen Klagebefugnis könne der Kreis der im Verwaltungsverfahren über die Erteilung der Ausnahmebewilligung nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.] zu [X.] nicht mehr rechtssicher gezogen werden.

Die Beigeladene hält die Klage zudem für unbegründet. Der von ihr geltend gemachte Schaden drohe wegen besonderer Verhältnisse im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.] infolge der in der [X.] erhöhten Nachfrage. Er könne nicht auf das Geschäftsmodell der Muttergesellschaft der Beigeladenen zurückgeführt werden. Dieses sei ganzjährig gleich geblieben.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Vertreter des [X.] beim [X.] hält einen vorhersehbaren saisonalen Bedarf nicht für ausreichend, um besondere Verhältnisse im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. [X.] annehmen zu können. Nach der zu § 105b [X.] ergangenen fachgerichtlichen Rechtsprechung und der Rechtsprechung des [X.] zum [X.] bedürfe jede Ausnahme von der Sonn- und Feiertagsruhe eines dem Gewicht dieses Belangs gerecht werdenden Sachgrundes. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse genüge insoweit regelmäßig nicht. Über ein solches gehe der von der Beigeladenen geltend gemachte Grund für die beantragte Sonntagsarbeit aber nicht hinaus.

[X.]ie zulässigen Revisionen sind unbegründet. [X.]as Berufungsurteil verletzt kein Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

1. [X.]ie Klage ist zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der letzten Revisionsverhandlung (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 - 2 C 16.80 - [X.] 237.1 Art. 9 [X.] Nr. 5 S. 10; Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - [X.] 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 6 S. 12 f.) als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) [X.]er Klägerin steht das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse - soweit die Klage sich nach Klageerhebung erledigt hat - bzw. Feststellungsinteresse - soweit die Klage sich vor Klageerhebung erledigt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 6 C 7.98 - BVerwGE 109, 203 <208 f.>) - zur Seite. Es ist schon deswegen anzunehmen, weil Bewilligungen von Sonntagsarbeit zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens sich entsprechend der für ihre Beantragung aufgeführten Bedarfslagen typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung zugeführt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 32).

b) [X.]ie Klägerin war - soweit die Klage sich nach Klageerhebung erledigt hat - gemäß § 42 Abs. 2 VwGO (BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 - BVerwGE 106, 295 <296 f.>) im Zeitpunkt der Erledigung und - soweit die Klage sich vor Klageerhebung erledigt hat - in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 6 C 7.98 - a.a.[X.]; Beschluss vom 30. Juli 1990 - 7 B 71.90 - [X.] 310 § 43 VwGO Nr. 109 S. 24) bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz klagebefugt.

Eine Klagebefugnis ist anzunehmen, wenn subjektive Rechte oder zumindest anderweitig geschützte rechtliche Interessen des [X.] verletzt sein können. [X.]iese Möglichkeit ist nur dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des [X.] verletzt sein können (stRspr, z.B. BVerwG, Urteil vom 12. [X.]ezember 2018 - 10 C 10.17 - [X.] 428.2 § 1 VZOG Nr. 8 Rn. 17). Nach diesem Maßstab ist von der Möglichkeit einer Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten durch die angegriffene Bewilligung auszugehen.

aa) § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.] dient auch dem Schutz der Interessen der [X.]. [X.]ie Vorschrift konkretisiert mit den Voraussetzungen, unter denen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen ausnahmsweise beschäftigt werden dürfen, auf [X.] des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag, der sich für den Gesetzgeber aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV ergibt (vgl. [X.]. 12/5888 S. 23). [X.]er Gesetzgeber ist danach zur Stärkung derjenigen Grundrechte verpflichtet, die in besonderem Maße auf Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung angewiesen sind ([X.], Urteil vom 1. [X.]ezember 2009 - 1 BvR 2857, 2858/07 - [X.]E 125, 39 <84>). [X.]azu zählen neben der Religionsfreiheit die [X.]sfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) und die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG). [X.]ie Gewährleistung rhythmisch wiederkehrender Tage der Arbeitsruhe soll deren effektive Wahrnehmung ermöglichen (vgl. [X.], Urteil vom 1. [X.]ezember 2009 - 1 BvR 2857, 2858/07 - a.a.[X.] S. 82). Sie erleichtert dem Einzelnen, sich in einem Verein oder einer Koalition zu [X.] zusammenzufinden. [X.] wird zugleich die Möglichkeit der [X.] selbst gefördert und erleichtert, ihren Zweck zu verwirklichen, der gerade in der Organisation von gemeinschaftlich wahrzunehmenden Interessen besteht (BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 - 6 CN 1.13 - BVerwGE 150, 327 Rn. 16). [X.]ie [X.] kann insoweit nicht nur verlangen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine ausnahmsweise [X.]urchbrechung des [X.] den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, sondern auch, dass die Anwendung von Vorschriften, die zu Eingriffen in den Sonntagsschutz ermächtigen, in jedem Einzelfall mit den Bestimmungen der Verfassung vereinbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 1. [X.]ezember 2009 - 1 BvR 2857, 2858/07 - a.a.[X.] S. 84, 98 f.; BVerwG, Urteil vom 12. [X.]ezember 2018 - 8 CN 1.17 - BVerwGE 164, 64 Rn. 19).

bb) Eine Verletzung von § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.] durch die angegriffene Bewilligung ist nach dem Vortrag der Klägerin möglich. Hierfür ist notwendig aber auch hinreichend, dass die [X.] oder die [X.] durch den angegriffenen Hoheitsakt in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 - 6 CN 1.13 - a.a.[X.] Rn. 17). Solches ist hier anzunehmen. [X.]ie angegriffene Bewilligung greift in den Schutz der Sonntagsruhe im [X.]ienstleistungsbereich ein, in dem die Klägerin tätig ist. [X.]ies kann dazu führen, dass ihre Mitglieder an diesem Tag an der Teilnahme an Veranstaltungen der Klägerin gehindert sind. Betroffen ist auch die Möglichkeit der Klägerin, Mitglieder unter den von der Sonntagsöffnung betroffenen Arbeitnehmern zu werben.

[X.]amit werden [X.] nicht ungerechtfertigt gegenüber Arbeitnehmern privilegiert. Sie können eine mögliche Verletzung der sie schützenden [X.]sfreiheit und damit das Recht geltend machen, in ihrem Aufgabenbereich frei von staatlicher Beeinträchtigung tätig zu sein, während der Anspruch von Arbeitnehmern auf Sonn- und Feiertagsruhe nur verletzt sein kann, wenn sie von einer zugelassenen Sonntagsarbeit individuell betroffen sind.

Entgegen der Ansicht der Beigeladenen muss die Klägerin auch nicht die Möglichkeit einer mehr als geringfügigen Beeinträchtigung ihrer Interessen darlegen. Aus der Entscheidung des [X.]s vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 - (BVerwGE 153, 183 Rn. 18) folgt nichts anderes. Sie hatte die Zulässigkeit eines Antrags nach § 47 VwGO zu beurteilen. [X.]er [X.] hat das Erfordernis einer mehr als nur geringfügigen Beeinträchtigung der Interessen der dortigen Antragstellerin aus § 47 Abs. 2 VwGO abgeleitet. Im vorliegenden Fall beurteilt sich der für die Zulässigkeit der Klage erforderliche subjektivrechtliche Bezug des [X.] zum streitigen Sachverhalt dagegen nach § 42 Abs. 2 VwGO. [X.]ie Vorschrift lässt die Möglichkeit jeder noch so geringfügigen Rechtsbeeinträchtigung des [X.] für die Zulässigkeit der Klage genügen.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen führt die Annahme einer Klagebefugnis von [X.] nicht zur Undurchführbarkeit von Verwaltungsverfahren über die Bewilligung von Sonntagsarbeit. [X.]ritte, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verwaltungsverfahrens berührt werden können, kann die Behörde gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG.NRW. von Amts wegen oder auf Antrag zum Verfahren hinzuziehen. Hat der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen [X.]ritten, so ist dieser nach Satz 2 der Vorschrift von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, wenn er der Behörde bekannt ist und im Übrigen auf seinen Antrag hin zum Verfahren hinzuzuziehen. Allein die Unkenntnis der Behörde einer von der beantragten Bewilligung von Sonntagsarbeit betroffenen [X.] führt nicht zur formellen Rechtswidrigkeit ihrer Entscheidung.

2. [X.]ie von der Beigeladenen erhobene Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) bleibt unsubstantiiert. Sie benennt mit dem Vorwurf, das Berufungsgericht habe es unterlassen aufzuklären, wann genau das Same-[X.]ay-[X.]elivery-Versprechen eingeführt oder geändert wurde, welche Auswirkungen dies auf das Bestellvolumen vor [X.] gehabt habe und ob den Kunden in der Vorweihnachtszeit 2015 empfohlen worden sei, frühzeitiger als gewohnt zu bestellen, lediglich die aus ihrer Sicht noch klärungsbedürftigen Tatsachen, ohne zugleich anzugeben, mit welchen konkreten Aufklärungsmaßnahmen sie hätten ermittelt werden können und was sich dabei ergeben hätte. Ebenso wenig legt sie dar, dass bereits im Verfahren vor dem [X.], insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auf der Grundlage seiner materiellrechtlichen Auffassung auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 26. September 2016 - 5 B 1.16 [X.] - juris Rn. 9 m.w.N.).

3. [X.]as Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Beigeladenen beantragte Bewilligung zur Beschäftigung von jeweils 800 Arbeitnehmern am 13. und 20. [X.]ezember 2015 nicht nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.] erteilt werden durfte. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde an bis zu fünf Sonn- und Feiertagen die Beschäftigung von Arbeitnehmern bewilligen, wenn besondere Verhältnisse zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens dies erfordern. Eine Bewilligung von Sonn- und Feiertagsarbeit setzt danach voraus, dass zwischen den besonderen Verhältnissen und dem drohenden unverhältnismäßigen Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht und die beantragte Sonn- und Feiertagsarbeit erforderlich ist, um den drohenden Schaden abzuwenden.

[X.]iese Voraussetzungen lagen hier im für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten über den Antrag (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 1987 - 1 C 15.85 - BVerwGE 77, 70 <73>; Riese, in: [X.]/[X.], Verwaltungsrecht VwGO, Stand Juli 2020, § 113 Rn. 152) nicht vor. Insoweit kann dahinstehen, ob der von der Beigeladenen behauptete Schaden gedroht hat und als unverhältnismäßig anzusehen gewesen wäre. [X.]enn er wurde nach den nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen erschütterten tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht durch besondere Verhältnisse im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.] verursacht.

a) Besondere Verhältnisse sind vorübergehende Sondersituationen, die eine außerbetriebliche Ursache haben. Sie dürfen nicht vom Arbeitgeber selbst geschaffen sein. [X.]er Wortlaut der Vorschrift ließe zwar auch eine Erstreckung dieses Tatbestandsmerkmals auf Sondersituationen mit einer innerbetrieblichen Ursache zu (so Teile der Literatur, vgl. [X.], [X.], 4. Aufl. 2020, § 13 Rn. 50; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl. 2012, § 13 Rn. 16; [X.], in: [X.][X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2018, § 13 Rn. 24). Ihre Systematik und die Entstehungsgeschichte des Arbeitszeitgesetzes gebieten aber seine Beschränkung auf Sondersituationen, die eine außerbetriebliche Ursache haben.

[X.]ie Erteilung einer Bewilligung von Sonntagsarbeit nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.] ist mit dem Vorliegen besonderer Verhältnisse an dieselbe Voraussetzung geknüpft wie diejenige nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a [X.]. Besondere Verhältnisse müssen nach der zu dessen gleichlautender Vorgängervorschrift des § 105b Abs. 2 Satz 2 [X.] ergangenen Rechtsprechung durch Umstände verursacht sein, die von außen auf das betreffende Unternehmen einwirken. Sie dürfen also weder von dem Unternehmen, das eine Bewilligung von Sonntagsarbeit beantragt geschaffen sein (z.B. Arbeitsorganisation) noch in unternehmensbezogenen Sondersituationen (z.B. [X.]) bestehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1983 - 1 C 140.80 - [X.] 451.20 §§ 105a-i [X.] Nr. 5 S. 9 f.; [X.], Urteil vom 23. März 1977 - VI 1498/76 - [X.] 1978 S. 24 f.).

Für dieses Verständnis spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.]. [X.]ie Vorschrift wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Vereinheitlichung und Flexibilisierung des [X.]s vom 6. Juni 1994 ([X.] I S. 1170) mit Wirkung zum 1. Juli 1994 geschaffen. [X.]er Gesetzentwurf sah ursprünglich die Übernahme der Vorgängerregelung des § 105f [X.] vor ([X.]. 12/5888 S. 30), welche die Erteilung einer Bewilligung von Sonntagsarbeit wegen eines drohenden unverhältnismäßigen Schadens an das Vorliegen eines nicht vorhersehbaren Bedürfnisses knüpfte. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde der Begriff des nicht vorhersehbaren Bedürfnisses durch denjenigen der besonderen Verhältnisse und damit ein im [X.] bereits verwendetes Tatbestandsmerkmal ersetzt ([X.]. 12/6990 [X.], 44). [X.]er im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Wille des Gesetzgebers, die jeweiligen Vorgängerregelungen im Übrigen unverändert zu übernehmen (vgl. [X.]. 12/5888 S. 30; [X.]. 12/6990 [X.]), lässt nur den Schluss zu, dass der Gesetzgeber eine gleichlautende Interpretation des Tatbestandsmerkmals der besonderen Verhältnisse in § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a und b [X.] angestrebt hat.

b) [X.]er Bedarf für die von der Beigeladenen beantragte Sonntagsarbeit war nicht auf außerbetriebliche Umstände zurückzuführen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die der Beklagte und die Beigeladene nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen haben, wurden die Lieferengpässe maßgeblich durch die kurz vor dem Weihnachtsgeschäft 2015 eingeführte Zusage kostenloser Lieferung am Tag der Bestellung verstärkt. [X.]ass bereits der saisonbedingt erhöhte Auftragseingang für sich genommen den von der Beigeladenen geltend gemachten drohenden Schaden verursacht hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. [X.]eshalb war nicht zu entscheiden, ob schon ein saisonbedingt erhöhter Auftragseingang eine Sondersituation darstellt, die die Bewilligung von Sonntagsarbeit rechtfertigen kann.

[X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwG[X.]