Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.01.2016, Az. VIII ZR 329/14

Die Beklagte ist Mieterin einer mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Wohnung der Klägerin in Leipzig.

In dem Gebäude wird die in den Wohnungen verbrauchte Wärme zum Teil durch Wärmemengenzähler und zum Teil durch Heizkostenverteiler erfasst. Im Rahmen der Betriebskostenabrechnung für das [X.], die eine Nachzahlungsforderung gegen die Beklagte in Höhe von 810,37 € ausweist, brachte die Klägerin bezüglich der Heizungskosten bei den Wohnungen, die mit einem Wärmemengenzähler ausgestattet sind, die im Abrechnungszeitraum verbrauchten Kilowattstunden von den vom Versorger angelieferten Kilowattstunden in Abzug. Der verbleibende Rest an Kilowattstunden wurde auf die mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Wohnungen umgelegt. Eine Vorerfassung des Verbrauchs der mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Nutzergruppe fand nicht statt.

Die Klägerin kürzte deshalb den sich aus der Heizkostenabrechnung für die Beklagte ergebenden [X.] in Höhe von 1.075,21 € um 15 % (= 161,28 €) und zog diesen Betrag von der - nach Berücksichtigung einer Zahlung der Beklagten in Höhe von 400 € - noch offenen Forderung aus der Betriebskostenabrechnung für das [X.] in Höhe von 410,37 € ab, wodurch sich ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 249,09 € ergibt.

Die Klage, mit der die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Anspruch nimmt, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsanspruch weiter.

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Heizkostenabrechnung der [X.]lägerin für das [X.] entspreche nicht den [X.]orschriften der Heizkostenverordnung. Im [X.] Objekt gebe es zwei unterschiedliche Nutzergruppen, deren jeweiliger Anteil am Gesamtverbrauch nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] [gemeint wohl: § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]] zunächst vorweg hätte erfasst werden müssen. Erfasst worden sei im Streitfall aber lediglich der [X.]erbrauch der mit Wärmemengenzählern ausgestatteten Nutzergruppe. Die sodann vorgenommene Berechnung des [X.]erbrauchs der Wohnungen, die den Wärmeverbrauch mittels Heizkostenverteilern erfassten, im Wege des Abzugs des durch die Wärmemengenzähler erfassten [X.]erbrauchs vom Gesamtverbrauch des Gebäudes, stelle keine [X.]orerfassung im Sinne des § 5 [X.] dar.

Da die [X.]lägerin den [X.]erbrauch der Beklagten mithin entgegen den [X.]orschriften der Heizkostenverordnung ermittelt habe, stehe der Beklagten das [X.]ürzungsrecht nach § 12 [X.] zu. Bei dem Ansatz der Heizkosten, die gemäß § 12 [X.] um 15 % gekürzt werden dürften, sei nicht von den sich aus der fehlerhaften [X.] ergebenden [X.]osten auszugehen; vielmehr sei der [X.]ermieter in derartigen Fällen verpflichtet, eine neue nicht verbrauchsabhängige Abrechnung auf der Grundlage der [X.]ostenverteilung nach Wohnfläche vorzulegen. Andernfalls würde die aufgrund von Messungenauigkeiten entstehende Belastung der nicht vorerfassten Nutzergruppe lediglich abgemildert, aber nicht beseitigt. Da es an einer [X.]ostenberechnung nach Wohnflächen fehle, stehe der [X.]lägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die der Beklagten erteilte Heizkostenabrechnung für das [X.] nicht den [X.]orschriften der Heizkostenverordnung entspricht. In dem die Abrechnung betreffenden Objekt gibt es zwei unterschiedliche Nutzergruppen; in einem Teil der Wohnungen wird der Wärmeverbrauch durch Wärmemengenzähler erfasst, in einem anderen Teil der Wohnungen sind Heizkostenverteiler installiert. Für eine ordnungsgemäße Abrechnung hätte deshalb nach § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] zunächst der [X.]erbrauchsanteil der jeweiligen Nutzergruppe vorerfasst und anschließend dieser [X.]erbrauch auf die einzelnen Wohnungen verteilt werden müssen (vgl. [X.]surteil vom 16. Juli 2008 - [X.], NJW-RR 2008, 1542 Rn. 21). Das ist nicht geschehen, so dass die der Beklagten erteilte Heizkostenabrechnung für das [X.] inhaltlich fehlerhaft ist.

2. Im Ansatz ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass diese fehlerhafte [X.]erbrauchsabrechnung zu einem [X.]ürzungsrecht der Beklagten nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] führt. Dies nimmt auch die Revision hin.

Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes angenommen, § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] verlange, dass der [X.]ermieter, der den Mieter auf der Grundlage einer hinsichtlich der [X.]erbrauchserfassung inhaltlich fehlerhaften Abrechnung in Anspruch nehme, eine neue Heizkostenabrechnung auf der Grundlage der [X.]ostenverteilung nach Wohnflächen vorzulegen habe, auf deren Basis sodann die [X.]ürzung vorgenommen werden könne. Diese Beurteilung widerspricht - was das Berufungsgericht auch gesehen hat - dem Urteil des [X.]s vom 16. Juli 2008 ([X.], aaO Rn. 27 ff.), dem ein dem Streitfall vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde lag. Dort hat der [X.] entschieden, dass die für die Heizung fehlerhaft in Ansatz gebrachten Gesamtkosten zum Ausgleich für deren inhaltlich unrichtige Berechnung um 15 % zu kürzen sind. Daran hält der [X.] auch nach erneuter Prüfung fest.

a) In § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist bestimmt: "Soweit die [X.]osten der [X.]ersorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den [X.]orschriften dieser [X.]erordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, hat der Nutzer das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung der [X.]osten den auf ihn entfallenden Anteil um 15 vom Hundert zu kürzen."

Bereits nach dem Wortlaut dieser [X.]orschrift liegt es fern anzunehmen, das Gesetz verlange vom [X.]ermieter, der eine hinsichtlich der [X.] inhaltlich fehlerhafte Heizkostenberechnung vorgenommen hat, die [X.]orlage einer neuen, auf der Grundlage der Wohnflächen erstellten [X.]ostenberechnung, die dann die Basis für das [X.]ürzungsrecht darstellen soll. Das im zweiten Halbsatz der Norm beschriebene Recht des Nutzers, "bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung" den auf ihn entfallenden [X.]ostenanteil kürzen zu dürfen, nimmt ersichtlich Bezug auf den im ersten Halbsatz der [X.]orschrift beschriebenen Tatbestand einer "entgegen den [X.]orschriften dieser [X.]erordnung nicht verbrauchsabhängigen" Abrechnung. Die [X.]erwendung desselben Begriffs "nicht verbrauchsabhängige Abrechnung" im unmittelbaren Bezug von Tatbestand und Rechtsfolge legt es nahe, dass damit auch inhaltlich dieselbe Abrechnung gemeint ist, mit der Folge, dass die fehlerhaft ermittelten [X.]osten die Basis des [X.]ürzungsrechts darstellen (so im Ergebnis auch, ohne nähere Begründung: [X.], Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn. 6321 f.; [X.], [X.], 2. Aufl., § 5 Rn. 83, § 12 Rn. 25; [X.], [X.], 1345, 1349; [X.], [X.], 7. Aufl., [X.] Rn. 338; wohl aA, ebenfalls ohne Begründung: [X.], Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. [X.] 570).

Zudem entspricht es dem Sinn und Zweck der Heizkostenverordnung, die [X.]ürzung in der Regel auf der Grundlage der bereits erteilten Abrechnung vorzunehmen, die hinsichtlich des ermittelten [X.]erbrauchskostenanteils fehlerhaft ist.

Zweck der Heizkostenverordnung ist es, das [X.]erbrauchsverhalten der Nutzer nachhaltig zu beeinflussen und damit Energieeinspareffekte zu erzielen ([X.]. 570/08, [X.]; vgl. auch [X.]surteil vom 19. Juli 2006 - [X.]III ZR 212/05, [X.], 652 Rn. 14). Dem jeweiligen Nutzer soll durch die verbrauchsabhängige Abrechnung der Zusammenhang zwischen dem individuellen [X.]erbrauch und den daraus resultierenden [X.]osten bewusst gemacht werden (vgl. [X.]surteil vom 10. Dezember 2014 - [X.]III ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn. 21; siehe auch [X.]t-Futterer/[X.], Mietrecht, 12. Aufl., § 1 [X.] Rn. 1).

Den individuellen Energieverbrauch zu erfassen, ist mithin die [X.]ernforderung der Heizkostenverordnung. Deshalb ist grundsätzlich jede den [X.]erbrauch des Nutzers einbeziehende Abrechnung, mag diese auch nicht in jedem Punkt den [X.]orschriften der Heizkostenverordnung entsprechen, einer ausschließlichen Abrechnung nach Wohnflächen vorzuziehen, da letztere den individuellen [X.]erbrauch völlig unbeachtet lässt.

Ausnahmen hiervon mögen dann anzuerkennen sein, wenn der in Ansatz gebrachte verbrauchsbezogene [X.]ostenanteil das tatsächliche Nutzerverhalten im Einzelfall nicht wenigstens annähernd abbildet und somit der Zweck der Heizkostenverordnung aus diesem Grund nicht erfüllt wird. Im Übrigen ist im Rahmen der Ermittlung des [X.]ürzungsbetrags nach § 12 Abs. 1 [X.] eine rein wohnflächenbezogene Abrechnung, mangels einer Alternative, nur dann angezeigt, wenn ein auf den [X.]erbrauch bezogener [X.]ostenanteil nicht (einmal fehlerhaft) ermittelt worden ist und auch nicht mehr ermittelt werden kann (vgl. [X.]surteil vom 31. Oktober 2007 - [X.]III ZR 261/06, [X.], 142 Rn. 14 ff. [zu dem Fall fehlender Ausstattung der Wohnungen mit geeigneten Messeinrichtungen]; [X.]sbeschluss vom 13. März 2012 - [X.]III ZR 218/11, [X.], 316 Rn. 3 [zu dem Fall einer unterbliebenen Ablesung]).

b) Derartige Ausnahmen liegen im Streitfall nicht vor. Insbesondere wurde der [X.]erbrauch der Nutzergruppe, deren Wohnungen mit Heizkostenverteilern ausgestattet sind - wenn auch unter Missachtung von § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] fehlerhaft - im Wege einer Differenzberechnung jedenfalls ungefähr ermittelt. Die aufgrund dieser nicht den gesetzlichen [X.]orgaben entsprechenden [X.] auftretenden Messungenauigkeiten gehen zwar einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe (vgl. eingehend dazu: [X.]surteil vom 16. Juli 2008 - [X.] aaO Rn. 24). Dies führt aber nicht, wie es das Berufungsgericht annimmt, zu einer [X.]erpflichtung des [X.]ermieters eine neue [X.]ostenermittlung nach Wohnfläche vorzunehmen, sondern ist gerade der Grund für das [X.]ürzungsrecht des § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.], das in der Sache einen pauschalierten Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeachtung sich aus der Heizkostenverordnung ergebender und als mietvertragliche Nebenpflichten einzuordnender [X.]ermieterpflichten darstellt (vgl. [X.]sbeschluss vom 13. März 2012 - [X.]III ZR 218/11, aaO).

Nach allem kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als in Höhe von 217,90 € nebst Zinsen zum Nachteil der [X.]lägerin erkannt worden ist; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, entscheidet der [X.] in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Die [X.]lägerin hat gesehen, dass in der der Beklagten erteilten Betriebskostenabrechnung der Heizkostenansatz entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] unzutreffend ermittelt worden ist und hat deshalb den sich aus der Abrechnung ergebenden [X.]erbrauchskostenanteil in Höhe von 1.075,21 € um 15 % (= 161,28 €) gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] gekürzt und ihren Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das [X.] auf dieser Grundlage mit 249,09 € (410,37 € [offener Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2010] abzüglich 161,28 €) beziffert.

Diese [X.]ürzung entspricht indes nicht vollständig der gesetzlichen [X.]orgabe in § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Denn danach hat der Nutzer das Recht "den auf ihn entfallenden Anteil" der [X.]osten um 15 % zu kürzen. Die [X.]ürzung ist damit von dem (gesamten) [X.]ostenanteil zu berechnen, der nach der verordnungswidrigen [X.]erteilung auf den Nutzer entfallen soll (vgl. [X.]surteil vom 16. Juli 2008 - [X.], aaO Rn. 27 ff.; siehe auch [X.], aaO; [X.], [X.], aaO § 12 Rn. 25). Das sind die ausgewiesenen Gesamtkosten für den Posten "Heizung", die sich im Streitfall auf 1.283,10 € belaufen. 15 % hiervon sind 192,47 €. Die mit der [X.]lage geltend gemachte Forderung der [X.]lägerin in Höhe von 249,09 € ist mithin nur in Höhe von 217,90 € begründet.