Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2016, Az. VIII ZR 329/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200116U[X.]IIIZR329.14.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S [X.]OLKES

URTEIL
[X.]III ZR 329/14
[X.]erkündet am:

20. Januar 2016

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]O § 12 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 2 Satz 1
Hat der [X.]ermieter den [X.]erbrauch unter [X.]erstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1
[X.] ermittelt, ist in der Regel gleichwohl der ermittelte [X.]erbrauch der [X.] zu Grunde zu legen und nicht allein nach der Wohnfläche abzurechnen.
In diesem Fall ist eine Kürzung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorzuneh-men. Der Kürzungsbetrag ist dabei von dem für den Nutzer in der Abrechnung aus-gewiesenen Anteil der Gesamtkosten zu errechnen.

[X.], Urteil vom 20. Januar 2016 -
[X.]III ZR 329/14 -
LG [X.]

AG [X.]

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Der [X.]III.
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen [X.]erfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis 7. Dezember 2015 durch die [X.]orsitzende Richterin Dr.
Milger, [X.]
[X.], die Richterin
[X.] sowie die Richter
Dr.
Bünger
und Kosziol

für Recht erkannt:
Auf die Revision
der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 14. November 2014 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben,

Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 3. März 2014 im vorgenannten Umfang abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 217,90

n-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2012
zu zahlen.
Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurück-gewiesen.
[X.]on den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 13 % und die Beklagte 87
% zu tragen.

[X.]on Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Beklagte ist Mieterin einer mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Wohnung der Klägerin in [X.].
In dem Gebäude
wird die in den Wohnungen verbrauchte Wärme
zum Teil durch Wärmemengenzähler und zum Teil durch Heizkostenverteiler erfasst. Im Rahmen der Betriebskostenabrechnung für das [X.], die eine Nach-zahlungsforderung gegen
die Beklagte

, brachte die Klägerin
bezüglich der Heizungskosten bei den Wohnungen, die mit einem Wärmemengenzähler ausgestattet sind, die im [X.] von den vom [X.]ersorger angelieferten [X.] in Abzug. Der verbleibende Rest an Kilowattstunden wurde auf die mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Wohnungen umgelegt. Eine [X.]orerfassung des [X.]erbrauchs der mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Nutzergruppe fand nicht statt.
Die Klägerin kürzte deshalb
den sich aus der Heizkostenabrechnung für die Beklagte ergebenden [X.] in Höhe von 1.075,21

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nach Berücksichtigung einer -
noch offenen Forderung aus der Betriebskostenabrechnung für das [X.] in Höhe von 410,

ab, wodurch sich ein
Saldo zugunste

Die Klage, mit der die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses Betrages
nebst Zinsen in Anspruch nimmt, ist in den [X.]orinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsanspruch weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Heizkostenabrechnung der Klägerin für das [X.] entspreche
nicht den [X.]orschriften der Heizkostenverordnung. Im [X.] Objekt gebe es zwei unterschiedliche Nutzergruppen, deren jeweiliger Anteil am [X.] nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]
[gemeint wohl: § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]] zunächst vorweg hätte erfasst werden müssen. Erfasst worden sei im Streitfall aber lediglich der [X.]erbrauch der mit [X.] ausgestatteten Nutzergruppe. Die sodann vorgenommene Berechnung des [X.]erbrauchs der Wohnungen, die den Wärmeverbrauch mittels [X.] erfassten, im Wege des Abzugs des durch die Wärmemengenzähler er-fassten [X.]erbrauchs vom Gesamtverbrauch des Gebäudes, stelle keine [X.]orer-fassung im Sinne des § 5 [X.]
dar.
Da die Klägerin den [X.]erbrauch der Beklagten mithin entgegen den [X.] der Heizkostenverordnung
ermittelt habe, stehe der Beklagten das Kürzungsrecht nach § 12 [X.]
zu. Bei dem Ansatz
der Heizkosten, die gemäß § 12 [X.]
um 15
% gekürzt werden dürften, sei nicht von den sich aus der fehlerhaften [X.]erbrauchsermittlung ergebenden Kosten auszuge-hen; vielmehr sei der [X.]ermieter in derartigen Fällen verpflichtet, eine neue nicht verbrauchsabhängige Abrechnung auf der Grundlage der Kostenverteilung nach Wohnfläche vorzulegen. Andernfalls würde die aufgrund von
Messun-genauigkeiten entstehende Belastung der nicht vorerfassten Nutzergruppe le-5
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diglich abgemildert, aber nicht beseitigt. Da es an einer
Kostenberechnung nach Wohnflächen fehle, stehe der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.
II.
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsge-richt allerdings angenommen, dass die der Beklagten erteilte [X.] für das [X.] nicht den [X.]orschriften der Heizkostenverordnung entspricht. In dem die Abrechnung betreffenden Objekt gibt es zwei unter-schiedliche Nutzergruppen; in einem Teil der Wohnungen wird der Wärmever-brauch durch Wärmemengenzähler erfasst, in einem anderen Teil der [X.] sind Heizkostenverteiler installiert. Für eine ordnungsgemäße Abrechnung hätte deshalb nach § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]
zunächst der [X.]erbrauchsan-teil der jeweiligen Nutzergruppe vorerfasst und anschließend dieser [X.]erbrauch auf die einzelnen Wohnungen verteilt werden müssen (vgl. Senatsurteil vom 16.
Juli 2008 -
[X.], NJW-RR 2008, 1542 Rn. 21). Das ist nicht ge-schehen, so dass die der Beklagten erteilte Heizkostenabrechnung für das [X.] inhaltlich fehlerhaft ist.
2. Im Ansatz ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass diese fehlerhafte [X.]erbrauchsabrechnung zu einem Kürzungsrecht der [X.] nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]
führt. Dies nimmt auch die Revision hin.
[X.] hat das Berufungsgericht indes angenommen,
§ 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]
verlange, dass der [X.]ermieter, der den Mieter 9
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auf der Grundlage einer hinsichtlich der [X.]erbrauchserfassung inhaltlich [X.]en Abrechnung
in Anspruch nehme, eine neue Heizkostenabrechnung auf der Grundlage der Kostenverteilung nach Wohnflächen
vorzulegen habe, auf deren Basis sodann die Kürzung vorgenommen werden könne.
Diese Beurtei-lung widerspricht -
was das Berufungsgericht auch gesehen hat -
dem Urteil des Senats vom 16. Juli 2008 ([X.], aaO Rn. 27 ff.), dem ein dem Streitfall vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde lag. Dort hat der Senat
ent-schieden, dass die für die Heizung fehlerhaft in Ansatz gebrachten Gesamtkos-ten zum Ausgleich für deren inhaltlich unrichtige Berechnung um 15 % zu kür-zen sind. Daran hält der Senat auch nach
erneuter Prüfung fest.
a) In § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]
ist bestimmt: "Soweit die Kosten der [X.]ersorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den [X.]orschriften dieser [X.]erordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden, hat der Nutzer das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten den auf ihn entfallenden Anteil um 15 vom Hundert zu kürzen."

Bereits nach dem
Wortlaut dieser [X.]orschrift liegt es fern anzunehmen, das Gesetz
verlange vom [X.]ermieter, der eine hinsichtlich der [X.]erbrauchsermitt-lung inhaltlich fehlerhafte Heizkostenberechnung vorgenommen hat, die [X.]orla-ge einer neuen,
auf der Grundlage der Wohnflächen erstellten Kostenberech-nung, die dann die Basis für das Kürzungsrecht darstellen soll.
Das im zweiten Halbsatz der Norm beschriebene Recht des Nutzers,
"bei der
nicht verbrauchs-abhängigen Abrechnung"
den auf ihn entfallenden Kostenanteil
kürzen zu [X.], nimmt ersichtlich Bezug auf den im ersten Halbsatz der [X.]orschrift be-schriebenen Tatbestand einer "entgegen den
[X.]orschriften dieser [X.]erordnung nicht verbrauchsabhängigen"
Abrechnung. Die [X.]erwendung desselben Begriffs
"nicht verbrauchsabhängige Abrechnung"
im unmittelbaren Bezug von Tatbe-stand und Rechtsfolge legt es nahe, dass damit auch inhaltlich dieselbe Ab-13
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rechnung
gemeint ist, mit der Folge, dass die fehlerhaft ermittelten Kosten die Basis des Kürzungsrechts darstellen (so im Ergebnis auch, ohne nähere Be-gründung: [X.], Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn.
6321 f.; [X.],
[X.], 2. Aufl., § 5 Rn. 83, § 12 Rn. 25; [X.], [X.], 1345, 1349; [X.], Betriebskosten-
und Heizkostenrecht, 7. Aufl., K
Rn.
338; wohl aA, ebenfalls ohne Begründung: [X.], Mietrecht aktuell,
4. Aufl., Rn. [X.] 570).
Zudem entspricht es dem Sinn und Zweck der Heizkostenverordnung, die Kürzung in der Regel auf der Grundlage der
bereits erteilten Abrechnung vorzunehmen, die hinsichtlich des ermittelten [X.]s [X.] ist.

Zweck der Heizkostenverordnung ist es, das [X.]erbrauchsverhalten der Nutzer nachhaltig zu beeinflussen und damit Energieeinspareffekte zu erzielen ([X.]. 570/08, [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 19. Juli 2006 -
[X.]III ZR 212/05, [X.], 652 Rn. 14). Dem jeweiligen Nutzer soll durch die ver-brauchsabhängige Abrechnung der Zusammenhang zwischen dem [X.] [X.]erbrauch und den daraus resultierenden Kosten bewusst gemacht werden (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 -
[X.]III ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn.
21; siehe auch [X.]t-Futterer/[X.], Mietrecht, 12. Aufl., §
1
[X.]
Rn. 1).
Den individuellen Energieverbrauch zu erfassen,
ist mithin die [X.]. Deshalb
ist grundsätzlich jede den [X.]erbrauch des Nutzers einbeziehende Abrechnung, mag
diese auch nicht in jedem Punkt den [X.]orschriften der Heizkostenverordnung entsprechen, einer ausschließli-chen
Abrechnung nach Wohnflächen vorzuziehen, da letztere den individuellen [X.]erbrauch völlig unbeachtet lässt.
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Ausnahmen hiervon mögen dann anzuerkennen sein, wenn der in An-satz gebrachte verbrauchsbezogene Kostenanteil das tatsächliche [X.] im Einzelfall nicht wenigstens
annähernd abbildet und somit der Zweck der Heizkostenverordnung aus diesem Grund nicht erfüllt wird. Im Übrigen ist im
Rahmen der Ermittlung des Kürzungsbetrags nach § 12 Abs. 1 [X.]
eine rein [X.], mangels einer Alternative, nur dann angezeigt, wenn ein auf den [X.]erbrauch bezogener Kostenanteil nicht (einmal fehlerhaft) ermittelt worden ist und auch nicht mehr ermittelt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 -
[X.]III ZR 261/06, NJW
2008, 142 Rn. 14 ff.
[zu dem Fall fehlender Ausstattung der Wohnungen mit geeigneten Messeinrichtungen]; Senatsbeschluss vom 13. März 2012 -
[X.]III ZR 218/11, [X.], 316 Rn. 3 [zu dem Fall einer unterbliebenen Ablesung]).
b) Derartige Ausnahmen liegen im Streitfall nicht vor.
Insbesondere [X.] der [X.]erbrauch der Nutzergruppe,
deren Wohnungen mit Heizkostenvertei-lern
ausgestattet sind -
wenn auch unter Missachtung von § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.]
fehlerhaft -
im Wege einer Differenzberechnung jedenfalls unge-fähr ermittelt. Die aufgrund dieser nicht den gesetzlichen [X.]orgaben entspre-chenden [X.]erbrauchsermittlung auftretenden Messungenauigkeiten gehen zwar einseitig zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe
(vgl. eingehend dazu: Senatsurteil vom 16. Juli 2008 -
[X.] aaO Rn. 24). Dies führt aber nicht, wie es das Berufungsgericht annimmt, zu einer [X.]erpflichtung des [X.]ermie-ters eine neue Kostenermittlung nach Wohnfläche vorzunehmen, sondern ist gerade
der
Grund
für
das
Kürzungsrecht
des
§ 12 Abs. 1 Satz 1 [X.], das in der Sache einen pauschalierten Schadensersatzanspruch wegen Nicht-beachtung
sich aus der Heizkostenverordnung ergebender und
als [X.] Nebenpflichten einzuordnender
[X.]ermieterpflichten darstellt (vgl. [X.] vom 13. März 2012 -
[X.]III ZR 218/11, aaO).

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III.
Nach allem kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, nsen zum Nachteil der Klägerin erkannt [X.] ist; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, entscheidet
der
Senat in der Sache selbst
(§ 563 Abs. 3 ZPO).
Die Klägerin hat gesehen, dass in der der Beklagten erteilten [X.] entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 Heizkos-ten[X.]
unzutreffend ermittelt worden ist und hat deshalb den sich aus der Ab-

%

gemäß
§ 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]
gekürzt
und ihren [X.] auf Nachzahlung von Betriebskosten für das [X.] auf dieser Grundlag
b-) beziffert.

Diese Kürzung entspricht indes nicht vollständig der gesetzlichen [X.]orga-be in § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Denn danach hat der Nutzer das Recht "den auf ihn entfallenden Anteil"
der Kosten um 15 % zu kürzen. Die Kürzung ist damit von dem (gesamten) Kostenanteil zu berechnen, der nach der verord-nungswidrigen [X.]erteilung auf den Nutzer entfallen soll (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 -
[X.], aaO Rn. 27 ff.; siehe auch [X.], aaO;
[X.], [X.], aaO
§ 12 Rn. 25).
Das sind die ausgewiesenen Gesamtkosten
für den Posten
"Heizung",
die
sich
im
Streitfall

15
% hiervon

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Die mit der Klage geltend gemachte Forderung der Klägerin in

Dr. Milger
Dr. [X.]
[X.]

Dr. Bünger
Kosziol

[X.]orinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 03.03.2014 -
162 [X.] 3895/13 -

LG [X.], Entscheidung vom 14.11.2014 -
2 [X.]/14 -