Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2001, Az. V ZB 7/01

[X.]/01vom3. Mai 2001in dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 3. Mai 2001 durch den [X.] [X.] [X.] und die Richter [X.], Prof. Dr. [X.],[X.] und Dr. Gaierbeschlossen:Die sofortige Beschwerde gegen den [X.]uß des30. Zivilsenats des [X.], [X.] [X.], vom 20. Dezember 2000 wird auf Kosten der [X.] und 2 zurückgewiesen.Der Gegenstandswert für das Verfahren der sofortigen Beschwer-de beträgt 354.524,16 DM.Gründe:[X.] die Vermittlung des [X.] zu 3 kauften die Kläger von [X.] zu 1 und 2, verbunden in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts,eine Eigentumswohnung. Sie verlangen wegen unzutreffender Angaben überdie Wirtschaftlichkeit des Objekts von allen drei [X.] Schadensersatz inHöhe von 354.524,16 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Herausgabe desmittelbaren Besitzes an der [X.] 3 -Das der Klage stattgebende Urteil des [X.] wurde den [X.] zu 1 und 2 zu Händen ihres damaligen Prozeßbevollmächtigten am [X.] zugestellt. Während der Beklagte zu 3, dem das Urteil zu [X.] Prozeßbevollmächtigten am 14. August 2000 zugestellt worden war,rechtzeitig Berufung einlegte, gingen die Berufungsschriftsätze der [X.] und 2, verbunden mit einem Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäu-mung der Berufungsfrist, erst am 11. Oktober 2000 bei dem [X.]ein.Zur Begründung des [X.] hat der Beklagte zu 1vorgetragen, er habe sich Anfang August 2000 auf eine ca. einjährige Aus-landsreise begeben. Sein Vater sei mit der Entgegennahme der [X.] beauftragt gewesen, habe mangels Sachkenntnis aber keine Entschei-dung über die Frage einer Berufungseinlegung treffen können. Daher habe erden Geschäftsführer der [X.] zu 2 gebeten, die weitere Prozeßabwick-lung, insbesondere auch die Durchführung eines möglichen Berufungsverfah-rens, in die Hand zu nehmen. Im übrigen hat er sich die Begründung des [X.] der [X.] zu 2 zu eigen gemacht.Diese hat vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung der Se-kretärin ihres Geschäftsführers glaubhaft gemacht, daß es der Sekretärin ob-gelegen habe, die eingehende Post zu ordnen und für den Geschäftsführervorzubereiten. So sei diese auch am 21. August 2000 verfahren, dem Tag, andem der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte das landgerichtliche Urteilübersandt und um Mitteilung gebeten habe, ob dagegen Berufung eingelegtwerden solle. Wegen Umbauarbeiten in den Büroräumen und weil der [X.] abwesend und sein Büro verschlossen gewesen sei, habe sie die- 4 -Post auf einem Sideboard abgelegt, welches dann aber im Zuge der [X.] abgedeckt worden sei, so daß die Post aus dem Blick und in [X.] geraten sei. Erst am 28. September 2000 sei das Schreiben beim Wie-dereinräumen des Büros wiedergefunden worden.Die [X.] zu 1 und 2 haben sich ferner auf den Standpunkt gestellt,sie bildeten zusammen mit dem [X.] zu 3 eine notwendige Streitgenos-senschaft, so daß ihnen dessen rechtzeitige Berufungseinlegung zugute [X.].Das [X.] hat die [X.] zurückgewie-sen und die Berufung der [X.] zu 1 und 2 als unzulässig verworfen. [X.] richtet sich die sofortige Beschwerde der [X.] zu 1 und 2, derenZurückweisung die Kläger beantragen.II.Die zulässige sofortige Beschwerde der [X.] zu 1 und 2 ist nichtbegründet.Das Berufungsgericht hat die Berufungen der [X.] zu 1 und 2 zuRecht als unzulässig verworfen (§ 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO), weil sie nicht in-nerhalb der Monatsfrist (§ 516 ZPO) seit Zustellung des angefochtenen [X.] eingegangen [X.] 5 -1. Den [X.] zu 1 und 2 kommt die rechtzeitige Berufungseinlegungdes [X.] zu 3 nicht zugute. Dies wäre nur unter den Voraussetzungendes § 62 ZPO der Fall, die hier jedoch - wie das Berufungsgericht [X.] hat - nicht vorliegen. Der Umstand, daß die [X.] zum [X.] um Zug gegen Herausgabe des mittelbaren Besitzes verurteiltworden sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zueiner anderen Beurteilung. Die Zug-um-Zug-Verurteilung hat nur Bedeutung fürdenjenigen [X.], der zum Schadensersatz verurteilt worden ist, bedingtaber nicht eine einheitliche Entscheidung gegenüber allen [X.].2. Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht den [X.] zu 1 und 2 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die [X.] der Berufungsfrist versagt hat. Die geltend gemachten Gründeschließen ein Verschulden an der Fristversäumung nicht aus (§ 233 ZPO).a) Wiedereinsetzungsantrag des [X.] zu 1Der Beschwerde ist zuzugeben, daß es dem [X.] zu 1 nicht [X.] gereicht, daß er vor Antritt seiner längeren Auslandsreise nicht vor-sorglich Auftrag zur Einlegung der Berufung gegen ein möglicherweise für ihnnachteiliges Urteil erteilt hat. Schon aus Kostengründen muß es der [X.] [X.] bleiben, über die Einlegung der Berufung erst nach Zustellung desvollständigen Urteils zu entscheiden. Erst dann kann sie sich vernünftigerweiseüber die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels schlüssig werden.Der Beklagte zu 1 hat aber ein Verschulden an der [X.] nicht ausgeräumt, weil er nicht dargelegt und glaubhaft gemacht [X.] 6 -daß er zumutbare Vorkehrungen getroffen hat um sicherzustellen, daß [X.] seines langen Auslandsaufenthaltes eine sachgerechte und [X.] fristwahrende Reaktion auf die zu erwartende Entscheidung in dem an-hängigen Rechtsstreit in die Wege geleitet würde (vgl. Senat, [X.]. v. [X.] 1998, [X.], Umdruck S. 4, unveröffentlicht; [X.] NJW 1993,847). Der Beklagte zu 1 wußte aufgrund seiner Teilnahme an der mündlichenVerhandlung vom 2. Juni 2000, daß das [X.] am 21. Juli 2000 eineEntscheidung verkünden würde. Er mußte damit rechnen, daß diese zu [X.] ausgehen könnte, so daß sich die Frage nach der Einlegung einesRechtsmittels stellen würde, und zwar zu einem Zeitpunkt, da er sich bereits [X.] aufhalten würde. In dieser Situation muß von einer, zumal rechtlichnicht unerfahrenen, [X.] verlangt werden, daß sie zum Schutze der eigenenInteressen naheliegende und zumutbare Anstrengungen unternimmt, um zuvermeiden, daß sie durch ihre Abwesenheit [X.] erleidet (vgl. [X.] aaO; [X.], [X.]. v. 24. Juli 2000, [X.], [X.], 3143).Der Vortrag des [X.] zu 1 läßt nicht erkennen, daß die von ihmgetroffenen Vorkehrungen den Anforderungen genügten. In der Begründungseines [X.] hat er lediglich angegeben, er habe [X.] der [X.] zu 2 gebeten, sich im gemeinsamen [X.] die Berufungseinlegung zu kümmern. Dies läßt offen, ob der [X.] hatte, frei zu entscheiden, ob er gegebenenfalls auch für ihn Be-rufung einlegen sollte oder ob er mit ihm zuvor Kontakt aufnehmen und [X.] besprechen sollte. Daß auf diese Weise sichergestellt war, daß für ihnrechtzeitig Berufung eingelegt würde, kann dem Vortrag nicht entnommen wer-den. Zudem fehlt es an einer Glaubhaftmachung.- 7 -In einem späteren Schriftsatz - nach [X.] - hat er darüberhinaus vortragen lassen, er habe seinen Vater gebeten, die eingehende Postentgegenzunehmen. Dieser sei aber mangels jeglicher Sachkenntnis nicht inder Lage gewesen, über die Frage der Berufungseinlegung eine Entscheidungzu treffen. Abgesehen davon, daß dieser neue Vortrag nach Ablauf der [X.] § 234 Abs. 1 ZPO gebracht worden und daher grundsätzlich nur zu be-rücksichtigen ist, wenn man darin eine Erläuterung oder Vervollständigung desbisherigen Vorbringens erblicken kann (vgl. [X.], [X.]. v. 20. Mai 1992,XII [X.], [X.]R ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 6), so wird nicht erkenn-bar, inwieweit dies für eine Fristwahrung hätte bedeutsam werden können.Möglicherweise soll diese Darstellung die Angaben des Geschäftsführers der[X.] zu 2 relativieren, der unter Versicherung an Eides Statt erklärt hat,er würde hinsichtlich der Einlegung eines Rechtsmittels statt des [X.] dessen Vater konsultiert haben, den jener nämlich mit einer Generalvoll-macht versehen habe. Das deckt sich gleichwohl nicht mit dem Vortrag des[X.] zu 1, der seinem Vater solche Entscheidungen gerade nicht zuge-traut haben will. Berücksichtigt man diese zum Teil differierenden Angaben, sowird noch deutlicher, daß der Beklagte zu 1 keine klare Regelung für die [X.] Abwesenheit getroffen hat, die geeignet gewesen wäre, [X.]zu vermeiden. Soweit die Beschwerde nunmehr versucht, die widersprüchli-chen Angaben dadurch zu glätten, daß sie darlegt, der Vater des [X.] zu1 habe zwar keine Sachkenntnis gehabt, sei aber, beraten durch den [X.] der [X.] zu 2, befugt gewesen, der Einlegung einesRechtsmittels zuzustimmen, rechtfertigt dies keine andere Bewertung, verstärktvielmehr die Zweifel an der Richtigkeit des Vortrags [X.] 8 -b) Wiedereinsetzungsantrag der [X.] zu 2Die Beklagte zu 2 war ebenfalls nicht ohne ihr Verschulden verhindert,die Berufungsfrist einzuhalten (§ 233 ZPO).Fernliegend sind die von der Beschwerde angestellten Überlegungen,die Beklagte zu 2 habe, auch ohne einen ausdrücklichen Auftrag erteilt zu ha-ben, davon ausgehen dürfen, daß ihr Prozeßbevollmächtigter von sich aus ge-gen das Urteil Berufung einlegen werde. Sie teilt auch nicht einmal mit, ob [X.] überhaupt bevollmächtigt gewesen wäre.Ohne Erfolg wendet sie sich ferner gegen die Bejahung eines Organisa-tionsverschuldens der [X.] zu 2. Angesichts der von der Sekretärin [X.] der [X.] zu 2 geschilderten Umstände des Umbaus inden Büroräumen war der (zeitweilige) Verlust wichtiger Post nahezu vorpro-grammiert. Jedenfalls bestand die naheliegende Gefahr, der der [X.] der [X.] zu 2 nicht Rechnung getragen hat. Das Büro der Sekretärinwurde vergrößert, eine Wand wurde versetzt. Sie konnte [X.] nicht vollnutzen, teilweise nicht einmal betreten. Ferner war sie während der [X.] des Geschäftsführers zusätzlich mit der [X.] mußte Probleme mit Handwerkern klären. Daß infolgedessen eine geord-nete Arbeit nicht möglich war, lag auf der Hand. Angesichts dessen hätte eseiner klaren Anweisung bedurft, wie mit eingehender Post zu verfahren sei,insbesondere mit solcher, deren Bearbeitung fristgebunden war. Daran [X.] 9 -In der Begründung des [X.] werden Anweisun-gen des Geschäftsführers nicht dargelegt. Die Begründung nimmt vielmehr [X.] auf die eidesstattliche Versicherung der Sekretärin des [X.], die anschaulich schildert, daß am Empfang aufgrund von herumstehen-den Möbeln aus den ausgeräumten Büros kein Platz zum Öffnen der Post ge-wesen sei und daß sie deshalb die Post in ihr eigenes Büro mitgenommen ha-be (das sie aber zeitweilig gar nicht nutzen konnte). Eine Verteilung der [X.] auch nicht regelmäßig möglich, weil der Geschäftsführer nicht ständig imHause und während seiner Abwesenheit sein Büro nicht zugänglich war. [X.] gab es offensichtlich keine rechte Möglichkeit, so daß einSideboard auf dem Gang hierzu dienen mußte, das aber auch von den [X.] in Mitleidenschaft gezogen wurde.Erstmals in einem Schriftsatz vom 13. November 2000, und damit ver-spätet (§ 234 Abs. 1 ZPO), trägt die Beklagte zu 2 vor, der Geschäftsführerhabe seiner Sekretärin die Anweisung gegeben, die Post "zunächst währendseiner Abwesenheit in ihrem Büro zu ordnen und ihm dann persönlich währendseiner Anwesenheit auszuhändigen". Abgesehen davon, daß dieser neue Vor-trag keine Berücksichtigung finden kann (vgl. nur [X.], [X.]. v. 20. [X.], XII [X.], [X.]R ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 6; [X.]. v. [X.], [X.], [X.]R ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 7; [X.]. v.27. Februar 1997, [X.], [X.]R ZPO § 234 Abs. 1, Begründung 8), da essich hierbei nicht um eine bloße Klarstellung oder Vervollständigung bislanglückenhaften und der Aufklärung nach § 139 ZPO bedürftigen Vortrags gehan-delt hat (dazu [X.], [X.]. v. 6. Mai 1999, [X.], [X.]R ZPO § 234Abs. 1, Begründung 10 m.w.N.), ist er auch nicht glaubhaft gemacht. Weder [X.] noch der Geschäftsführer selbst erwähnen eine dahingehende [X.] -weisung; die Schilderung der Sekretärin steht ihr - wie dargestellt - sogar [X.]. Im übrigen wäre eine solche Anweisung angesichts der [X.] auch nicht ausreichend gewesen, weil sie der Sekretärin letztlichnichts Verläßliches an die Hand gegeben hätte, um in der bestehenden [X.] die Übersicht zu behalten.[X.] Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.[X.][X.] [X.]KleinGaier