Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.04.2010, Az. IX ZR 188/09

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und zur Abweisung der Klage.

[X.] hat gemeint, die den Klägern zustehenden [X.]e seien ni[X.]ht erlos[X.]hen, weil sie von der in § 227 Abs. 1 [X.] vorgesehenen Rests[X.]huldbefreiung ni[X.]ht erfasst würden. Infolge dessen seien die Kläger weiterhin gemäß § 140 Abs. 2 Satz 1 [X.] stimmbere[X.]htigt. Die in § 227 Abs. 1 [X.] vorgesehene Rests[X.]huldbefreiung komme nur gegenüber [X.] in Betra[X.]ht. [X.] seien jedo[X.]h keine Insolvenzgläubiger. Das [X.] der [X.] sei - sofern ni[X.]ht in der Satzung der Gesells[X.]haft als bedingter Geldzahlungsanspru[X.]h ausgestaltet, was hier ni[X.]ht der Fall gewesen sei - bis zu einem Gewinnverwendungsbes[X.]hluss der Hauptversammlung ledigli[X.]h ein unselbständiger Bestandteil der Vorzugsaktie.

Eine entspre[X.]hende Anwendung des § 227 Abs. 1 [X.] auf das [X.] komme ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Anlass für eine entspre[X.]hende ri[X.]hterli[X.]he Re[X.]htsfortbildung bestehe ni[X.]ht, weil es an einer planwidrigen Regelungslü[X.]ke fehle. Das Insolvenzplanverfahren eröffne den Beteiligten ausrei[X.]hende Gestaltungsmögli[X.]hkeiten. Insbesondere biete § 249 [X.] die Mögli[X.]hkeit, die Wirksamkeit des Insolvenzplans von Leistungen Dritter abhängig zu ma[X.]hen, hier von dem entspre[X.]henden Verzi[X.]ht der [X.].

Im Übrigen ergebe si[X.]h aus der Anwendung des Gesetzes für die Beklagte keine unbillig bena[X.]hteiligende Re[X.]htslage. Denn deren Interessen sei kein Vorrang einzuräumen gegenüber den bere[X.]htigten Interessen der [X.] an dem Erhalt ihrer [X.]e. Es habe der Beklagten s[X.]hon seit langem freigestanden, satzungsmäßig festzulegen, dass [X.]e der [X.] im Insolvenzfall erlös[X.]hen.

Eine derartige Re[X.]htsfortbildung widersprä[X.]he außerdem re[X.]htsstaatli[X.]hen Grundsätzen, da die [X.] ihre Re[X.]hte ohne Mögli[X.]hkeit der Einflussnahme verlören, im Zweifel sogar ohne hiervon überhaupt Kenntnis zu erlangen.

Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Prüfung ni[X.]ht stand.

Die unselbständigen Forderungen der Kläger auf Na[X.]hzahlung der seit dem Ges[X.]häftsjahr 2003 ni[X.]ht geleisteten Vorzugsdividenden sind erlos[X.]hen, weil sie wie letztrangige Insolvenzforderungen zu behandeln sind. Sie gelten damit gemäß § 225 Abs. 1 [X.] als erlassen. Aus diesen erlassenen Forderungen kann au[X.]h kein Stimmre[X.]ht na[X.]h § 140 Abs. 2 Satz 1 [X.] mehr abgeleitet werden.

1. Bei den unselbständigen Forderungen der [X.] auf Na[X.]hzahlung der Vorzugsdividende handelt es si[X.]h zwar in der Insolvenz der Aktiengesells[X.]haft ni[X.]ht um Forderungen eines Insolvenzgläubigers. Insolvenzgläubiger sind gemäß § 38 [X.] persönli[X.]he Gläubiger, die einen zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspru[X.]h gegen den S[X.]huldner haben.

a) Der Anspru[X.]h auf Vorzugsdividende der stimmre[X.]htslosen [X.] gemäß § 139 Abs. 1, § 140 Abs. 1 [X.] ist zunä[X.]hst nur ein mitglieds[X.]haftli[X.]hes Re[X.]ht ([X.]/[X.], 4. Aufl. § 139 Rn. 11; [X.]/[X.], 2. Aufl. § 139 Rn. 10). Dieses erstarkt zu einem selbständigen übertragbaren Anspru[X.]h erst dann, wenn ein Gewinnverwendungsbes[X.]hluss von der Hauptversammlung gefasst wird ([X.], 263, 264 f; [X.]/[X.], aaO § 139 Rn. 13; [X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.] Z[X.] 2009, 1129 f).

Au[X.]h der [X.], dessen fehlender Ausglei[X.]h gemäß § 140 Abs. 2 [X.] zum Aufleben des Stimmre[X.]hts der Inhaber der Vorzugsaktien führt, wird erst dur[X.]h den Gewinnverwendungsbes[X.]hluss ein selbständig übertragbarer Anspru[X.]h ([X.], 263, 264 f; [X.]/[X.], aaO § 139 Rn. 23; [X.]/[X.], aaO § 139 Rn. 14; [X.]/[X.] aaO).

Da es im vorliegenden Fall an den entspre[X.]henden Gewinnverwendungsbes[X.]hlüssen fehlte, hatten die Kläger hinsi[X.]htli[X.]h ihrer jeweiligen Ansprü[X.]he auf Vorzugsdividende ledigli[X.]h mitglieds[X.]haftli[X.]he Re[X.]hte. Sie waren keine Insolvenzgläubiger im Sinne von § 38 [X.].

b) Von der Mögli[X.]hkeit des § 140 Abs. 3 [X.], den Anspru[X.]h auf Na[X.]hzahlung des [X.] so auszugestalten, dass er als Anspru[X.]h bereits entsteht unter der aufs[X.]hiebenden Bedingung, dass später ein Gewinnverwendungsbes[X.]hluss gefasst wird (vgl. [X.], 263, 264 f; [X.]/[X.], aaO § 140 Rn. 32; [X.]/[X.], aaO § 140 Rn. 15; [X.], [X.]. § 140 Rn. 10), hatte die Beklagte keinen Gebrau[X.]h gema[X.]ht. In diesem Fall hätte bereits ein selbständig abtretbarer Anspru[X.]h vorgelegen, der jeweils im [X.]punkt eines späteren Gewinnverwendungsbes[X.]hlusses entstanden wäre ([X.]/[X.], aaO § 140 Rn. 15; [X.]/[X.], aaO § 140 Rn. 32; [X.]/[X.], aaO; vgl. au[X.]h [X.], aaO). Der Inhaber eines sol[X.]hen selbständig übertragbaren [X.]s wäre Insolvenzgläubiger.

2. [X.] der Kläger sind wie letztrangige Insolvenzforderungen zu behandeln.

a) Im Insolvenzplan kann gemäß § 217 [X.] nur die Befriedigung der absonderungsbere[X.]htigten Gläubiger, der Insolvenzgläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Haftung des S[X.]huldners na[X.]h Beendigung des Insolvenzverfahrens geregelt werden. Er soll zwar den Beteiligten die Mögli[X.]hkeit geben, im Interesse der bestmögli[X.]hen Befriedigung der Gläubiger das Verfahren mögli[X.]hst flexibel zu gestalten. Voraussetzung ist aber immer, dass [X.] Gegenstände geregelt werden ([X.], [X.]. v. 5. Februar 2009 - [X.], [X.], 480, 482 Rn. 25).

Auf die gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Strukturen des Insolvenzs[X.]huldners kann der Insolvenzplan keine Auswirkungen haben. Derartige Maßnahmen müssen vielmehr - wie au[X.]h im vorliegenden Fall ges[X.]hehen - außerhalb des [X.] dur[X.]hgeführt werden. Im Insolvenzplan kann allerdings vorgesehen werden, dass vor der Bestätigung des Plans bestimmte Leistungen erbra[X.]ht oder andere Maßnahmen verwirkli[X.]ht werden sollen. In diesem Fall darf der Plan nur bestätigt werden, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, § 249 [X.].

b) Gemäß § 249 [X.] kann der Plan von der Bedingung abhängig gema[X.]ht werden, dass vor seiner Bestätigung bestimmte Leistungen erbra[X.]ht werden. Das können au[X.]h Leistungen Dritter, z.B. der [X.] sein. Im vorliegenden Fall hätte das Wirksamwerden des Insolvenzplans an die Bedingung geknüpft werden können, dass die [X.]e der [X.] erlös[X.]hen.

Ein - ni[X.]ht praktikabler - individueller Verzi[X.]ht aller [X.] ist zwar ni[X.]ht nötig. Die wirksame Aufhebung des [X.]s dur[X.]h satzungsändernden Hauptversammlungsbes[X.]hluss na[X.]h §§ 179 ff [X.] und zusätzli[X.]hen qualifiziert zustimmenden Sonderbes[X.]hluss der [X.] na[X.]h § 141 [X.] ist aber, au[X.]h im Hinbli[X.]k auf die Anfe[X.]htbarkeit der [X.]üsse, mit erhebli[X.]hen Unwägbarkeiten verbunden. Ein Anteil der [X.] von mehr als 25 % könnte den Eintritt einer sol[X.]hen Bedingung endgültig verhindern.

[X.]) Das wäre jedo[X.]h mit der Systematik des Insolvenzre[X.]hts ni[X.]ht vereinbar. Würde nämli[X.]h ans[X.]hließend das Regelinsolvenzverfahren dur[X.]hgeführt, hätten die [X.] nur dann eine Aussi[X.]ht auf Befriedigung ihrer Ansprü[X.]he auf Na[X.]hzahlung, wenn die Forderungen aller Insolvenzgläubiger in voller Höhe berü[X.]ksi[X.]htigt worden sind (§ 199 [X.]). Rei[X.]ht die Masse hierfür ni[X.]ht aus, gibt es au[X.]h keinen Übers[X.]huss, der zu verteilen wäre. Die Ansprü[X.]he der Anteilseigner des S[X.]huldners haben hinter den Ansprü[X.]hen der Insolvenzgläubiger zurü[X.]kzutreten (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]). Deswegen können [X.], deren Ansprü[X.]he im Insolvenzverfahren ni[X.]ht dur[X.]hzusetzen wären, eine Sanierung der [X.] mit der Verweigerung ihres Beitrags ni[X.]ht verhindern.

Dem Berufungsgeri[X.]ht kann wegen dieser Konsequenz ni[X.]ht in der Beurteilung zugestimmt werden, es bestehe kein Bedarf für eine ri[X.]hterli[X.]he Re[X.]htsfortbildung, weil im Insolvenzplan selbst eine ausrei[X.]hende Regelung getroffen werden könne.

d) Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts würde im Ergebnis dazu führen, dass die [X.] besser stehen als Insolvenzgläubiger, deren Forderungen gemäß § 224 [X.] den Regelungen des Insolvenzplans unterfallen. Dies widersprä[X.]he dem dur[X.]h § 199 [X.] zum Ausdru[X.]k kommenden Re[X.]htsgedanken und dem Grundsatz der Gläubigerglei[X.]hbehandlung im Insolvenzverfahren. Eine sol[X.]he Besserstellung wäre ni[X.]ht einmal dann zu re[X.]htfertigen, wenn man den [X.], der si[X.]h auf die [X.] vor und während des Insolvenzverfahrens bezieht, dem Anspru[X.]h von [X.] glei[X.]hstellen würde. Es gibt aber - wie unter [X.]) bereits ausgeführt - s[X.]hon für eine sol[X.]he Glei[X.]hstellung keinen hinrei[X.]henden Grund.

e) Der selbstständige, wenn au[X.]h aufs[X.]hiebend bedingte Anspru[X.]h, der im Falle einer Satzungsregelung na[X.]h § 140 Abs. 3 [X.] vorläge, würde zwar grundsätzli[X.]h als Insolvenzforderung am Verfahren teilnehmen, wie si[X.]h jedenfalls aus § 191 Abs. 1 [X.] ergibt (vgl. HmbKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 42 Rn. 12; HK-[X.]/Ei[X.]kmann, 5. Aufl. § 42 Rn. 5; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.] § 42 Rn. 3 a). Selbst dieser Anspru[X.]h stünde jedo[X.]h mit den Ansprü[X.]hen ni[X.]ht na[X.]hrangiger Insolvenzgläubiger ni[X.]ht auf einer Stufe. Entspre[X.]hend der Vors[X.]hrift des § 199 [X.] wäre er vielmehr als na[X.]hrangig einzustufen. Das ergibt si[X.]h au[X.]h daraus, dass na[X.]h § 191 [X.] derartige aufs[X.]hiebend bedingte Forderungen bei Abs[X.]hlagsverteilungen ni[X.]ht befriedigt, sondern ledigli[X.]h gesi[X.]hert werden. Bei der S[X.]hlussverteilung werden sie endgültig ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, wenn die Mögli[X.]hkeit des Eintritts der Bedingung fern liegt, § 191 Abs. 2 [X.]. Dies ist aber immer dann der Fall, wenn die Dur[X.]hführung des Insolvenzverfahrens zur Auflösung der Gesells[X.]haft (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) und ihrer Liquidation führt und ein Übers[X.]huss ni[X.]ht zu erwarten ist. Eine Berü[X.]ksi[X.]htigung bei der Verteilung des Erlöses kommt dann ni[X.]ht in Betra[X.]ht.

Den selbständigen Na[X.]hzahlungsansprü[X.]hen der [X.] kann eine Befriedigungsmögli[X.]hkeit ledigli[X.]h im Rang na[X.]h den na[X.]hrangigen Forderungen des § 39 Abs. 1 [X.] zuerkannt werden. Denn au[X.]h die Gläubiger der na[X.]hrangigen Insolvenzforderungen müssen dur[X.]h das Insolvenzgeri[X.]ht erst zur Forderungsanmeldung aufgefordert worden (§ 174 Abs. 3 [X.]), deren Forderungen geprüft (vgl. § 177 Abs. 2 [X.]) und erfüllt worden sein, bevor na[X.]h § 199 [X.] die Auskehrung eines Übers[X.]husses an die Inhaber von Vorzugsaktien in Betra[X.]ht kommt (HK-[X.]/[X.], aaO § 199 Rn. 1 f).

Derartige Ansprü[X.]he müssen deshalb au[X.]h im Insolvenzplanverfahren, das gemäß § 274 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] zur Fortsetzung der Gesells[X.]haft führen soll, gemäß § 225 Abs. 1 [X.] als erlassen gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, im Insolvenzplan ni[X.]hts Abwei[X.]hendes geregelt ist. Eine entspre[X.]hende Wertung ergibt si[X.]h au[X.]h aus § 245 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

f) Hat die Aktiengesells[X.]haft von einer Regelung im Sinne des § 140 Abs. 3 [X.] abgesehen, ist die Re[X.]htsstellung der Inhaber von Vorzugsaktien no[X.]h ungünstiger, weil sie dann no[X.]h ni[X.]ht Inhaber selbständiger, wenn au[X.]h bedingter Forderungsre[X.]hte sind. Dies s[X.]hließt es aus, dass sie insolvenzre[X.]htli[X.]h besser gestellt werden. Das insolvenzre[X.]htli[X.]he Ergebnis hinsi[X.]htli[X.]h der Re[X.]htsstellung der Inhaber der Vorzugsaktien bezügli[X.]h ihrer Na[X.]hzahlungsansprü[X.]he kann ni[X.]ht von einer Satzungsregelung der Aktiengesells[X.]haft na[X.]h § 140 Abs. 3 [X.] abhängen. Aus der Wertung, die si[X.]h aus § 140 [X.] einerseits, aus §§ 191, 199, 225, 227 [X.] andererseits ergibt, kann der unselbständige [X.] des [X.]s au[X.]h dann keine glei[X.]hrangige oder bessere Befriedigungsmögli[X.]hkeit als ein na[X.]hrangiger Insolvenzgläubiger beanspru[X.]hen, wenn es an einer Satzungsregelung na[X.]h § 140 Abs. 3 [X.] oder einem Gewinnverwendungsbes[X.]hluss fehlt.

Der [X.] kann insoweit zudem im Verhältnis zu den [X.] ni[X.]ht besser gestellt werden als der [X.]. Deren unters[X.]hiedli[X.]he Re[X.]htsstellung betrifft allein das Innenverhältnis der Gesells[X.]haft, die Bere[X.]htigung zwis[X.]hen den Aktionären. Die Re[X.]htsstellung der außenstehenden Gläubiger im Insolvenzverfahren kann dadur[X.]h ni[X.]ht beeinträ[X.]htigt werden (vgl. [X.]/[X.] aaO S. 1134).

Die aktienre[X.]htli[X.]h bedeutsame Unters[X.]heidung zwis[X.]hen selbständigem (§ 140 Abs. 3 [X.]) und unselbständigem [X.] wird damit in keiner Weise tangiert. Ledigli[X.]h im Insolvenzverfahren sind diese Re[X.]hte im vorliegenden Zusammenhang glei[X.]h zu behandeln.

4. Diese Re[X.]htsfortbildung widerspri[X.]ht entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht re[X.]htsstaatli[X.]hen Grundsätzen. Sind die Inhaber von Vorzugsaktien wegen ihrer [X.]e aus den dargelegten Gründen wie letztrangige Insolvenzgläubiger zu behandeln, sind sie jedenfalls ni[X.]ht besser zu stellen als andere na[X.]hrangige Insolvenzgläubiger. Diese können im Regelinsolvenzverfahren ihre Forderungen nur dann anmelden, wenn sie hierzu gemäß § 174 Abs. 3 [X.] aufgefordert worden sind, weil für sie eine Befriedigungsmögli[X.]hkeit besteht. Immerhin sind die [X.] au[X.]h ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hter gestellt als diese.

Im Insolvenzplanverfahren sind für die einzelnen Rangklassen der na[X.]hrangigen Insolvenzgläubiger gemäß § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] Gruppen zu bilden, soweit deren Forderungen ni[X.]ht na[X.]h § 225 [X.] als erlassen gelten sollen. Das führt zwar dazu, dass diese Gläubiger im Falle, dass § 225 [X.] eingreifen soll, ni[X.]ht abstimmen dürfen. Sie sind aber dadur[X.]h ni[X.]ht re[X.]htlos gestellt, weil sie glei[X.]hwohl gemäß § 251 [X.] vorgehen und den dort geregelten Minderheitens[X.]hutz in Anspru[X.]h nehmen können (Mün[X.]hKomm-[X.]/Eidenmüller, aaO § 222 Rn. 63; HK-[X.]/[X.], aaO § 251 Rn. 3). Insoweit sind die [X.] ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hter gestellt als andere na[X.]hrangige Insolvenzgläubiger.