Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2012, Az. VIII ZR 96/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 96/12
Verkündet am:

19. Dezember 2012

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 269, 275, 323, 326, 434, 437, 440
a)
Ein taugliches Nacherfüllungsverlangen muss auch die Bereitschaft des Käufers umfassen, dem Verkäufer die [X.] zur Überprüfung der erhobenen Mängel-rügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Der [X.] ist deshalb nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm am Erfüllungsort der Nacherfüllung die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung gegeben hat (Bestätigung von [X.], NJW 2010, 1448, und [X.]Z 189, 196).
b)
Das Rücktrittsrecht des Gläubigers nach § 326 Abs. 5 BGB besteht im Falle so genannter wirtschaftlicher Unmöglichkeit nur und erst dann, wenn der Schuldner gemäß § 275 Abs. 2 BGB von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat.
[X.], Urteil vom 19. Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12 -
LG [X.]

AG [X.]-Mitte

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2012
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
Hessel sowie die Richter Dr.
Achilles, Dr.
Schneider und Dr.
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil der Zivilkammer 52 des [X.] vom 20.
Februar 2012 in der Fassung des [X.] vom 25.
Juli 2012 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Im April 2009 bot die im Raum [X.] wohnhafte Beklagte zu
1 über die [X.] ein gebrauchtes Motorkajütboot nebst Bootsanhänger (Trailer) zum Verkauf an. Das Boot, das der Vater der [X.] zu
1, der Beklagte zu
2,
im Oktober 2007 erworben hatte, beschrieb sie [X.] unter anderem wie folgt:
"

Holzboot mit einem Kunststoffüberzug über den Rumpf. Das hat den Vorteil, dass es [X.] ist und man weniger Pflege-aufwand hat. Es ist ein schönes kleines Wanderboot, nix für Raser. Auf dem Boot kann man bequem zu zweit schlafen und ein Kind hat auch noch Platz. Es verfügt über genügend Stauraum für längere Entde-und es gehört auch ein Trailer dazu der angemeldet ist und TÜV bis 09/09 hat.
Man kann al-

1
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Lieferung: Das Boot
muss in [X.] abgeholt werden oder kann gegen 0,50

Da es sich um gebrauchtes Boot handelt, verkaufe ich es ohne jegliche "
Die in [X.] wohnhafte Klägerin zu
1 gab daraufhin mit 2.510

höchste Gebot ab und vereinbarte mit der [X.] zu
1
die Lieferung des
Bootes
gegen Zahlung von 20

zu
2, der mit dem Ehemann der Klägerin zu
1, dem Kläger zu
2, einen Kaufver-trag über das Boot zu einem Kaufpreis von 2.010

r-trag über einen Bootstrailer zu einem Kaufpreis von 500

fertigte. In diesen von den Klägern durch Barzahlung erfüllten Kaufverträgen, in denen eine Gewähr-leistung ebenfalls ausgeschlossen
worden
war, waren
als Verkäufer der [X.] zu
2 und als Käufer beide Kläger genannt.
Kurz darauf
stellten die Kläger am Boot Schimmelstellen fest, die sie ge-genüber dem [X.] zu
2 bemängelten. Nachdem die Beklagte zu
1 auf ei-ne fehlende Kenntnis des Mangels und im Übrigen auf den vereinbarten [X.] hingewiesen hatte, ließen die Kläger das Boot begut-achten und dafür dessen Beplankung abnehmen. Noch am gleichen Tage er-klärten sie mit Schreiben vom 29.
April 2009
den Rücktritt von den [X.], weil das Boot in
seiner Holzsubstanz stark beschädigt und deshalb nicht mehr seetauglich sei und im Hinblick auf geschätzte Reparaturkosten von 15.000

ä-rung nebst der darin ausgesprochenen Aufforderung zur Rückabwicklung des Vertrages wiederholten sie durch Anwaltsschreiben vom 15.
Mai 2009, nach-dem der Beklagte zu
2 mit Schreiben vom 12.
Mai 2009 eine Rückabwicklung unter Hinweis auf die Möglichkeit der Kläger, das Boot vor dem Kauf zu [X.], sowie
den vereinbarten Gewährleistungsausschluss verweigert hatte.
Wenig später überführten die Kläger das Boot zur
Insel [X.], wo es seither untergestellt ist. Auf eine im Verlauf des ersten Rechtszugs ergangene Auffor-2
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4
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derung der Kläger, sich binnen Wochenfrist bereit zu erklären, die Mängel am Boot zu beseitigen, erklärten die [X.], sich das Boot in [X.] auf berech-tigte Mängel ansehen und solche, falls vorhanden, beseitigen zu wollen. Die Kläger boten demgegenüber eine Besichtigung auf [X.] an, zu der es nicht kam.
Das Amtsgericht hat die Klage, die auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des [X.]es und des Trailers
sowie
auf Zah-lung der Transport-
und Unterstellkosten für das Boot, der Kosten für
die [X.] und Versicherung des Trailers,
auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen
Anwaltskosten und auf
Feststellung einer Ersatzpflicht
der [X.]
für alle weiteren Schäden
gerichtet ist,
abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die [X.]n unter Abänderung dieses Urteils zur Zahlung von 2.510

gegen Übergabe des Boots und des Trailers
sowie
zur Zahlung weiterer 1.821,17

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jeweils nebst Zinsen
-
und außerdem
zum Ersatz aller weiteren Schäden verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision er-streben die
[X.] die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entschei-dung.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
-
soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung -
im Wesentlichen ausgeführt:
Beide Kläger könnten von beiden [X.] die Rückabwicklung des Kaufvertrages beanspruchen, da sowohl der Kläger zu
2 als auch der Beklagte 4
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5
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zu
2 durch ihre Einbeziehung in die anschließend gefertigten schriftlichen Kauf-verträge einvernehmlich als
zusätzliche Vertragsparteien in die Verträge einge-treten seien. Das verkaufte [X.] sei mangelhaft, da ihm die vereinbarte Beschaffenheit einer Seetauglichkeit fehle. Die
Beschreibung des Bootes im eBay-Angebot, wonach man damit auf Reisen gehen könne, sei als Beschaf-fenheitsangabe im Sinne von §
434 Abs.
1 Satz
1 BGB dahin zu verstehen, dass es grundsätzlich seetüchtig beziehungsweise als Boot einsatzbereit sei. Daran fehle es, weil das Boot nach dem auch von den [X.] zuletzt nicht mehr in Abrede
gestellten Ergebnis des eingeholten
Sachverständigengutach-tens
zum [X.]punkt der Übergabe an die Kläger einen erheblichen, die Seetüch-tigkeit ausschließenden Pilzbefall aufgewiesen habe. Gegenüber der [X.] habe der Gewährleistungsausschluss keine Wirkungen entfalten können, da er nicht für Eigenschaften gelte, die durch Be-schaffenheitsangaben des
Verkäufers näher beschrieben worden
seien.
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts scheitere der Rücktritt vom Kaufvertrag auch nicht daran, dass die Kläger den [X.] keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätten. Zwar sei eine Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung nicht wirksam erfolgt. Denn aus den vorgerichtlichen telefonischen Kontakten der Parteien sowie aus deren an-schließender schriftlicher Korrespondenz lasse sich eine solche Fristsetzung nicht eindeutig entnehmen, da die Kläger nach Kenntnisnahme vom Pilzbefall des Bootes von den [X.] allein die Rückabwicklung des Vertrages, nicht dagegen etwaige Nachbesserungsarbeiten der [X.] verlangt oder
sonst zur Debatte gestellt hätten. Ebenso wenig habe
in der im Verlauf des [X.] erfolgten Aufforderung zur Nachbesserung eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung gelegen, da die Kläger ihrem Nachbesserungsverlangen zu Unrecht [X.] als Erfüllungsort zugrunde gelegt hätten und sich dadurch nicht bereit
erklärt hätten, den [X.] das Boot in [X.] als dem richtigen Erfüllungsort zur Verfügung zu stellen. Denn das Boot sei nach eigenem [X.]
-
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trag der Kläger auf [X.] lediglich im Hinblick auf die beabsichtigte Rück-übertragung an die [X.] untergestellt worden, und es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass es sich dort sonst bestimmungsgemäß befunden hätte.
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei vorliegend aber gemäß §
323 Abs.
2 Nr.
3, §
326 Abs.
5, §
275 Abs.
2 BGB entbehrlich gewesen. Insoweit bestimme §
326 Abs.
5 BGB, dass der Gläubiger gemäß §
323 BGB auch ohne die in dessen
Absatz
1 grundsätzlich erforderliche Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten könne, wenn der Schuldner seinerseits nach §
275 BGB nicht zu leisten brauche.
Die dort geregelten Voraussetzungen für den Wegfall einer Nacherfüllungspflicht der [X.]
lägen in allen in Betracht kommenden [X.] vor. Zum einen sei die Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung gemäß §
275 Abs.
1 BGB objektiv unmöglich, da bei einem Stückkauf wie dem vorliegenden nicht ersichtlich sei, dass die Möglichkeit der Lieferung eines gleichwertigen Ersatzbootes bestanden habe. Zum anderen habe den [X.] hinsichtlich eines Mangelbeseitigungsverlangens jedenfalls ein Leistungs-verweigerungsrecht nach
§
275 Abs.
2 Satz
1 BGB zugestanden. Denn
anders als bei einem Unfallfahrzeug
sei nach dem eingeholten Sachverständigengut-achten die Befreiung des Bootes vom Pilzbefall grundsätzlich möglich. Insoweit
könne auch
dahinstehen, ob ein solcher
Befall -
vergleichbar mit einem früheren Unfallschaden
-
dem Boot selbst
im Falle vollständiger Beseitigung wegen einer in den Augen des Verkehrs möglicherweise fortdauernden Minderung des [X.] weiterhin als nicht behebbarer Mangel angehaftet hätte. Jedenfalls liege hier ein Fall der wirtschaftlichen Unmöglichkeit vor, da nach dem [X.] die zur vollständigen Beseitigung des Pilzbefalls und damit zur Herstellung der dauerhaften Seetüchtigkeit des Bootes erforderlichen Män-gelbeseitigungskosten 12.900

, also
mehr als das
Achtfache des auf
1.400

zu schätzenden
[X.]werts
des Bootes,
betrügen.

9
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7
-
Der Anwendbarkeit
des §
326 Abs.
5 BGB stehe nicht entgegen, dass §
275 Abs.
2 BGB vom Ansatz her dem Schuldner lediglich ein -
hier von den [X.] nicht geltend gemachtes
-
Leistungsverweigerungsrecht einräume, das er gegen den
Erfüllungsanspruch des Gläubigers zunächst einwenden müsse, um tatsächlich von der Leistung befreit zu werden. Anders als §
439 Abs.
3 Satz
1 BGB, der ausdrücklich (nur) dem Schuldner ein Recht auf Ver-weigerung der Nacherfüllung gebe, regele §
326 Abs.
5 BGB ein Rücktrittsrecht des Gläubigers und knüpfe dafür an die Voraussetzungen des §
275 BGB an. Hieraus folge, dass der Gläubiger auch dann ohne Fristsetzung zur Nachbesse-rung vom Vertrag zurücktreten könne, wenn objektiv ein auffälliges Missverhält-nis zwischen dem [X.] und dem objekti-ven Leistungsinteresse des Gläubigers bestehe, selbst wenn der Schuldner sich darauf nicht (ausdrücklich) berufen habe. Allein das deutliche Überschrei-ten objektiv akzeptabler Nachbesserungskosten rechtfertige es, bereits aus dem objektiven Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts
des Schuldners ein an keine Fristsetzung gebundenes Rücktrittsrecht des Gläubigers im Sinne des §
326 Abs.
5 BGB herzuleiten, da dann unter keinem erdenklichen Ge-sichtspunkt eine Nachbesserung in Betracht komme, diese vielmehr
völlig [X.] wäre.
Dagegen spreche
nicht, dass im Rahmen des [X.]
326 Abs.
1 BGB allgemein die Geltendmachung des [X.] werde. Denn im Gegensatz zu §
326 Abs.
1 BGB, der dem Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung nehme, weil er zuvor aufgrund objektiver Un-möglichkeit seiner Leistung oder seiner Berufung auf ein Leistungsverweige-rungsrecht gemäß §
275 Abs.
2 BGB von seiner eigenen Leistungspflicht befreit worden sei, regele §
326 Abs.
5 BGB das Rücktrittsrecht des Gläubigers und lasse
den Rücktritt auch dann ohne Fristsetzung gemäß §
323 Abs.
2 BGB zu, wenn die Voraussetzungen des §
275 Abs.
2 BGB vorlägen. Eine Anwendung dieser Norm auf
Fälle mangelhafter Leistung im Rahmen eines Kaufvertrages 10
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könne namentlich
mit Blick auf §
323 Abs.
2 Nr.
3 BGB nur dann sinnvoll erfol-gen, wenn bereits die objektiven Voraussetzungen des Leistungsverweige-rungsrechts gemäß §
275 Abs.
2 Satz
1 BGB genügten, um die grundsätzlich erforderliche Fristsetzung zur Nachbesserung entbehrlich zu machen. Denn lägen diese
Voraussetzungen objektiv vor, könne vernünftigerweise niemand damit rechnen, dass der Schuldner eine Nacherfüllung
auch
nur in Betracht ziehe, so dass es auch objektiv nicht in seinem Interesse liege, vom Gläubiger zur Nacherfüllung aufgefordert zu werden. Wollte man hier dennoch die Beru-fung auf ein Leistungsverweigerungsrecht verlangen, hätte §
326 Abs.
5 BGB für die vorliegende Fallgestaltung keine praktische Bedeutung mehr, da das Leistungsverweigerungsrecht regelmäßig ohnehin erst auf eine entsprechende Aufforderung des Gläubigers zur Nachbesserung ausgeübt
würde. In dem hier vorliegenden Fall einer wirtschaftlich offensichtlich unsinnigen Nachbesserung sei eine dahin gehende
Fristsetzung deshalb entbehrlich
gewesen, zumal auch keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass für die [X.]
entgegen aller Lebenswahrscheinlichkeit eine Nachbesserung in Betracht gekommen wäre und sie lediglich die unterbliebene Aufforderung der Kläger daran gehindert [X.].
Von dem danach wirksam erklärten Rücktritt der Kläger sei nicht nur das verkaufte [X.], sondern
auch der Trailer betroffen, da es sich um ein ein-heitliches Geschäft gehandelt habe und davon auszugehen sei, dass die Kläger am Trailer als Teilleistung kein Interesse hätten, so dass die [X.] rückabzuwickeln seien und die [X.] die
weiteren Kosten als Ver-wendungs-
oder Schadensersatz zu erstatten hätten.
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II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
Das Berufungsgericht, das unangegriffen nicht nur die Klägerin zu 1 und den [X.] zu 1, sondern auch den Kläger zu 2 und [X.] zu 2 als [X.] des Kaufvertrages angesehen hat, hat hinsichtlich einer See-
oder Wassertauglichkeit des verkauften [X.]s zwar rechtsfehlerfrei das Vorlie-gen einer vom Gewährleistungsausschluss nicht erfassten [X.] bejaht. Ebenso wenig ist es
aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen der von ihm geprüften kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte (§§
437, 439, 440, 323 Abs. 1 BGB) eine (wirksame) Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten
hat. [X.] hat es jedoch angenommen,
dass die Kläger den Rücktritt wegen wirtschaftlicher
Unmöglichkeit der [X.] auch ohne dahingehende Einrede der [X.] auf § 326 Abs. 5 BGB stützen können.
1. Entgegen der Auffassung der Revision konnte das Berufungsgericht aus den Erklärungen, mit denen
die
Beklagte zu 1 im eBay-Angebot eine
Eig-nung des [X.]s zum Wasserwandern
herausgestellt hat,
eine Beschaffen-heitsvereinbarung zu dessen See-
und Wassertauglichkeit herleiten, die
-
wie das Berufungsgericht mit sachkundiger Hilfe unangegriffen festgestellt hat -
aufgrund des umfangreichen Pilzbefalls am hölzernen Bootskörper bei Überga-be des Bootes nicht mehr gegeben war.
a) Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ein Sachmangel der [X.] vor, wenn dieser eine vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Dazu ist es nicht erfor-derlich, dass bestimmte Beschaffenheitsanforderungen ausdrücklich
festgelegt werden. Eine solche Vereinbarung kann sich vielmehr auch aus den Umstän-13
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den des Vertragsschlusses wie etwa dem Kontext der dabei geführten Gesprä-che oder den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben (Senatsurteil vom 17. März 2010 -
VIII [X.], [X.], 990 Rn.
13). [X.] kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche [X.] auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand zur Kenntnis bringt
und dieser zustimmt (Senatsurteil vom 20. Mai 2009
-
VIII ZR 191/07, [X.]Z 181, 170 Rn. 9 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/6040,
S.
213). Ebenso ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen der Verkäufer bei Vertragsschluss die Eigenschaften der verkauften Sa-che in einer bestimmten Weise beschreibt und der Käufer vor diesem Hinter-grund seine Kaufentscheidung trifft, die Erklärungen des Verkäufers ohne [X.] zum Inhalt des Vertrages und damit zum Inhalt einer
[X.] werden (BT-Drucks. 14/6040,
S. 212). So liegt es
bei der erforderli-chen Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2012 -
VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723 Rn. 25), die das Berufungsge-richt in rechtsfehlerfreier Weise tatrichterlich gewürdigt hat,
auch
hier.
b)
Das
Berufungsgericht hat bei dieser
Würdigung an eine
in der [X.] mehrfach zum Ausdruck gebrachte
Eignung des [X.]s zum ausgedehnten Wasserwandern angeknüpft.
Das lässt ungeachtet des Einwandes der Revision, die Aussage, man könne mit dem Boot auf Reisen gehen, beziehe sich lediglich auf den
gleichzeitig angebotenen Trailer und die
damit verbundene Transport-
und Mitnahmemöglichkeit,
keinen Rechtsfehler erkennen. Das Verständnis des Berufungsgerichts liegt, wie etwa der in der An-gebotsbeschreibung enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit längerer Entde-ckungstouren und den dafür vorhandenen Stauraum zeigt, im Gegenteil nahe.
Zudem liegt es auf der Hand, dass ein Kaufinteressent die für einen künftigen Gebrauch des [X.]s zentrale Beschaffenheitsaussage einer See-
und Wassertauglichkeit zur Grundlage seines Kaufentschlusses macht.
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Zumindest für
einen Einsatz
des Bootes als Wanderboot
ist, wie das Be-rufungsgericht unter Bezugnahme auf die dahingehenden Ausführungen des Amtsgerichts weiter angenommen hat, eine nach den am Bootsrumpf festge-stellten Schäden nicht mehr gegebene See-
oder Wassertauglichkeit unabding-bar. Es begegnet deshalb keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungs-gericht in der Angebotsbeschreibung -
vergleichbar mit der Beschreibung eines Kraftfahrzeugs als fahrbereit, mit der die Eignung zu einer gefahrlosen Benut-zung bei bestimmungsgemäßem Gebrauch, insbesondere das Fehlen von ver-kehrsgefährdenden Mängeln zugesagt wird (Senatsurteil vom 22. November 2006 -
VIII ZR 72/06, [X.]Z 170, 67 Rn. 21, 25
[X.]) -
die
Grundlage eines
von den [X.] jedenfalls konkludent angenommenen
Beschaffenheitsan-gebots gesehen hat und daran anknüpfend zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das [X.] diesen Beschaffenheitsanforderungen nicht gerecht wird, weil dem
Bootsrumpf aufgrund seiner Schäden das dafür erforderliche
Mindestmaß an Stabilität und Stoßfestigkeit fehlt.
c) Es steht weiter im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, dass
das Berufungsgericht den zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleis-tungsausschluss nicht auf die genannte Beschaffenheitsvereinbarung bezogen hat
(Senatsurteil vom 29. November 2006 -
VIII ZR 92/06, [X.]Z 170, 86 Rn.
31).
2. Soweit
das
Berufungsgericht die Wirksamkeit
eines Rücktritts
nach
§
437 Nr. 2, § 440
Satz 1, § 323 Abs. 1 BGB verneint hat, weil es eine (wirksa-me) Aufforderung
zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristset-zung nicht für entbehrlich gehalten hat, macht die Revisionserwiderung
im We-ge der
Gegenrüge ohne Erfolg geltend,
dass die [X.] bereits mit ihrer
E-Mail vom 29. April 2009 durch den dortigen Hinweis auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss jegliche Gewährleistungsansprüche endgültig ab-18
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gelehnt hätten und damit der Weg für einen sofortigen Rücktritt vom Vertrag frei gewesen sei.

a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Amtsgerichts und dessen
Würdigung des Inhalts des vorausgegangenen Telefonkontakts der besagten E-Mail eine solche endgültige Anspruchsableh-nung nicht entnehmen können. Dagegen bringt
die Revisionserwiderung nichts Durchschlagendes vor,
sondern setzt lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung durch das Berufungsgericht.

Das gilt umso mehr, als an die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind, die nur vorliegen, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen Vertragspflichten nicht nachkommen werde. [X.] kann in dem bloßen Bestreiten von Mängeln eine endgültige Nacherfüllungs-verweigerung noch nicht ohne Weiteres, sondern nur dann gesehen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es
damit ausgeschlossen [X.], dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen [X.] (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05, [X.], 1355 Rn.
25 [X.]).
Dazu stellt das Berufungsgericht nichts fest. Ebenso wenig zeigt die Revisionserwiderung übergangenen Sachvortrag auf. Im Gegenteil verhält es sich so, dass die Kläger jedenfalls bis zu ihrer Mängelbeseitigungsaufforde-rung vom 22. Januar 2010 selbst davon ausgegangen sind, sich auf eine Nach-erfüllung der [X.] nicht einlassen zu müssen, und ihnen dementspre-chend dazu auch keine Gelegenheit eingeräumt haben. Es erscheint aber -
wie auch die Reaktion der [X.] auf das Schreiben vom 22. Januar 2010 zeigt
-
nicht ausgeschlossen, dass die [X.] bei einer an sie gerichteten Nacherfüllungsaufforderung ihre bis dahin geäußerte Haltung aufgegeben hät-21
22
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-
ten und der Möglichkeit einer Nacherfüllung näher getreten wären (vgl. Senats-urteil vom 21. Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05,
aaO).
b) Von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist das Berufungsgericht weiter
rechtsfehlerfrei
davon ausgegangen,
dass auch in der [X.] vom 22. Januar 2010 keine den Anforderungen des § 323 Abs. 1 BGB genügende
Fristsetzung zur Nacherfüllung gelegen
hat, da die Kläger ih-rem Nachbesserungsverlangen zu Unrecht [X.] als Erfüllungsort zugrunde gelegt und sich dadurch nicht bereit erklärt haben, den [X.] das Boot in [X.] als dem richtigen Erfüllungsort zur Überprüfung der Mängelrügen und einer daran
gegebenenfalls anknüpfenden Nacherfüllung zur Verfügung zu [X.].
Diese Beurteilung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach zum einen ein taugliches Nacherfüllungsverlangen
auch die [X.] umfassen muss, dem Verkäufer die [X.] zur [X.] der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen,
und der Verkäufer nicht verpflichtet ist, sich auf ein Nach-erfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der [X.] gegeben hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 -
VIII [X.], NJW 2010, 1448 Rn. 12).
Zum anderen setzt dies eine Zurverfügungstellung am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung,
voraus. Für dessen Bestimmung ist im Kaufrecht die allgemeine Vorschrift des § 269 Abs. 1 BGB maßgebend mit der Folge, dass bei einem
-
hier gegebenen -
Fehlen vertraglicher Vereinbarungen über den Erfüllungsort auf die jeweiligen Umstände, insbesondere auf die Natur des [X.] abzustellen ist und dass dann, wenn sich hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen lassen, der Erfüllungsort letztlich an dem Ort [X.] ist, an welchem der Schuldner zur [X.] der Entstehung des Schuldverhält-nisses seinen Wohnsitz (§ 269 Abs. 2 BGB) hatte (Senatsurteil vom 13. April 23
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2011 -
VIII ZR 220/10, [X.]Z 189, 196 Rn. 29 ff. [X.]). Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang entscheidend auf den übereinstimmenden
Wohnsitz der
Parteien im Raum [X.] abgestellt und dem Umstand, dass das
Boot lediglich zum Zwecke der [X.] nach [X.] verbracht worden war, keine für die Bestimmung des Erfüllungsortes entscheidende Bedeutung beigelegt hat.
3. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht
gleichwohl eine Fristsetzung der Kläger zur Nacherfüllung für entbehrlich gehal-ten hat, weil es die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts nach § 326 Abs. 5 BGB für gegeben erachtet hat.
a) Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, [X.] auf den Rücktritt § 323 BGB mit der Maßgabe entsprechende Anwendung findet, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. Das Berufungsgericht hat es dahin-stehen lassen, ob der Pilzbefall des [X.] wegen einer selbst bei voll-ständiger Schadensbeseitigung möglicherweise verbleibenden Wertminderung schon für sich allein
als ein
unbehebbarer Mangel anzusehen und daher von der objektiven Unmöglichkeit einer vollständigen Mangelbeseitigung mit der Folge einer dahingehenden Leistungsfreiheit der [X.] gemäß § 275 Abs.
1 BGB auszugehen ist
(vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2007

-
VIII
ZR 330/06, [X.], 53 Rn. 23).
Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass ein im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unbehebbarer Mangel nicht vorliegt.
b) Das Berufungsgericht hat ein Rücktrittsrecht der Kläger nach § 326 Abs. 5 BGB -
und damit ohne eine Fristsetzung zur Nacherfüllung -
wegen so genannter wirtschaftlicher Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB für gegeben erachtet. Das ist nicht richtig. Dem Berufungsgericht ist zwar insoweit [X.], als es angesichts des groben [X.] zwischen den mit 25
26
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-
15
-

i-chen Unmöglichkeit bejaht hat. Nicht gefolgt werden kann ihm jedoch, soweit es die Geltendmachung eines hierauf gestützten Leistungsverweigerungsrechts der [X.] für entbehrlich gehalten hat.
Genauso wie § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB, der nur dann zur Anwendung kommt, wenn der Schuldner entweder wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB oder wegen Erhebens der Einrede nach § 275 Abs. 2
oder
3 BGB nicht zu leisten braucht (BT-Drucks. 14/6040, [X.]), verlangt
auch § 326 Abs. 5 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut
für das darin geregelte Rücktrittsrecht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, also nach einer dieser Bestimmungen von seiner Primärleistungspflicht
frei (geworden)
ist. Anders als im Fall der echten Unmöglichkeit gemäß
§ 275 Abs. 1 BGB führt
eine so genannte wirtschaftliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung
nach §
275 Abs. 2 BGB aber nur und erst dann
zu einer Befreiung des Schuldners von seiner Primärleistungspflicht, wenn er sich hierauf durch Geltendmachung seines
Leistungsverweigerungsrechts beruft. Das gilt uneingeschränkt auch für den hier gegebenen Fall, dass
das Missverhältnis zwischen dem (Nach-)
Erfüllungsaufwand (hier: Mängelbeseitigungskosten) und dem Interesse des Gläubigers am Erhalt der Primärleistung (hier: Erhalt des Bootes in mangelfrei-em Zustand) besonders krass ist.
Davon sollte nach der Gesetzesbegründung im Übrigen noch nicht einmal in Fällen der so genannten faktischen Unmöglich-keit, bei denen
die Behebung des [X.] lediglich theoretisch möglich erscheint, selbst wenn sie kein vernünftiger Gläubiger ernsthaft erwar-ten kann, eine Ausnahme zu machen sein (BT-Drucks. 14/6040, [X.] f.).
Ein Bedürfnis, für solche Fallgestaltungen vom Erfordernis einer Gel-tendmachung des Leistungsverweigerungsrechts
durch den Schuldner abzuse-hen, ist
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht
gegeben.
Viel-28
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16
-
mehr ist
für
Fälle, in denen eine Ungewissheit darüber besteht, ob eine Nacher-füllung unmöglich ist oder ob der Schuldner sich auf eine (wirtschaftliche) Un-möglichkeit
berufen wird, bereits im Gesetzgebungsverfahren auf die Möglich-keit des Gläubigers
hingewiesen worden, dem Schuldner eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen und nach fruchtlosem Fristablauf gemäß §
323 Abs.1 BGB vom Vertrag zurückzutreten (BT-Drucks. 14/7052,
S. 183, 193).
III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand [X.]n; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache ist nicht zur End-entscheidung reif, weil das Berufungsgericht -
vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig -
keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Pilzbefall des [X.] wegen einer selbst bei vollständiger Schadensbeseitigung möglicherweise verbleibenden Wertminderung schon für sich allein als ein unbehebbarer Mangel anzusehen und daher von der objekti-ven Unmöglichkeit
(§ 275 Abs. 1 BGB)
einer vollständigen Mangelbeseitigung
auszugehen
ist. Ebenso wenig hat das Berufungsgericht -
worauf die Revisi-onserwiderung gleichfalls hinweist -
Feststellungen zu einer von den Klägern geltend gemachten arglistigen Täuschung der [X.] über den Zustand des [X.] und einer in diesem Fall gegebenen Unbeachtlichkeit des [X.]es nach § 444 BGB getroffen.
Die Sache ist daher zur

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17
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neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
AG [X.]-Mitte, Entscheidung vom 17.11.2010 -
7 [X.]/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 20.02.2012 -
52 [X.] -