Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2013, Az. VII ZR 142/12

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 142/12
Verkündet am:

14. März 2013

[X.]esirovic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.]/[X.] § 2 Nr. 5 (2002)
a)
Gehen
die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die [X.]erechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde lie-genden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden.
b)
Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass -
soweit wie möglich -
an die [X.] der [X.] angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die [X.] der geänderten Position.
c) Eine [X.]ezugsposition ist heranzuziehen, wenn die [X.] die Kos-tenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind.
[X.], Urteil vom 14. März 2013 -
VII ZR 142/12 -
OLG Frankfurt am Main

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2013
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Kniffka
und die Richter
Dr. [X.], [X.], Kosziol
und Prof. Dr. Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird
das Urteil des 11.
Zivilsenats des [X.] am Main
vom 24.
April
2012
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin macht in Höhe von 43.195,79

Vergütungsansprüche nach §
2 Nr.
5 [X.]/[X.]
aus einem Nachtrag für geänderte Leistungen geltend.
Die Klägerin
war von der [X.]eklagten 2003 im Rahmen der Sanierung der
[X.]undesstraße
27 durch [X.] unter Vereinbarung der [X.]/[X.] mit Straßenbauarbeiten beauftragt worden. [X.]ei bestimmten Teilstrecken sollte ein grundhafter Neuausbau, bei anderen nur eine [X.] erfolgen. Im Leistungsverzeichnis waren unter anderem folgende Positionen enthalten:
1
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-
3
-
[X.]:
04.03.0002 Asphaltbinder,
0/16
S,
5 cm
= 10,07

/qm
04.02.0011
Asphalttragschicht, 0/32 CS, 8 cm = 76,98

/cbm
Grundhafter Neuausbau:
04.03.0001 Asphaltbinder, 0/22 S, 8 cm = 4,71

04.02.0009 Asphalttragschicht, 0/32 CS, 18 cm = 6,44

Die [X.]eklagte
forderte im Zuge der [X.]auausführung für den [X.]auabschnitt Station 11 + 640 bis 11 + 900 statt der dort vorgesehenen [X.] einen grundhaften Neuausbau, weil der vorhandene Grund sich nicht als aus-reichend tragfähig erwies.
Der grundhafte Neuausbau erfolgte mit veränderten Stärken der Asphalttrag-
und [X.]inderschicht und teilweise mit einer anderen Körnung.
Die Klägerin berechnete für die Herstellung der
Asphaltbinderschicht 0/22 S in einer Stärke von 8 cm
für den betreffenden Abschnitt
einen Einheits-preis von 12,86

einer
Asphalttragschicht
0/32 CS
mit einer Stärke von
18 cm einen Einheitspreis von 12,87

. Die [X.]eklagte hat die Leistung ledig-lich nach den Einheitspreisen für die
LV-Positionen 04.03.0001 in Höhe von 4,71

vergütet. Die Differenz stellt die Klageforderung dar.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die [X.]erufung der Klägerin ist erfolglos
geblieben. Mit der
vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

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4
5
-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur [X.] an das [X.]erufungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Die Klägerin könne lediglich die Vergütung verlangen, die sich aus den
Positionen
für den grund-haften Neuausbau
ergebe. Üblicherweise würden die Mehr-
und Minderkosten für eine geänderte Leistung gemäß §
2 Nr.
5 [X.]/[X.] a.F. so ermittelt, dass für die realisierte Lösung bzw. die tatsächlichen Mengen die Preise angesetzt wer-den, die der Auftragnehmer nachweislich berechnet hätte, wenn er von der Leistungsänderung gewusst hätte. [X.] Angaben dazu, wie die Klägerin kalkuliert hätte, ließen sich aus den Positionen zum
grundhaften Neuausbau
entnehmen. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände sei davon auszugehen, dass die Klägerin genau den Einheitspreis aus diesen Positionen in ihrer [X.] unverändert auch für die erhöhten Massen angeboten hätte, wenn sie von vornherein einen
grundhaften Neuausbau für den maßgeblichen Streckenabschnitt
hätte anbieten müssen.
Soweit die Möglichkeit bestehe, dass der Auftragnehmer in seiner [X.] zunächst andere Margen kalkuliert habe, als sie im Zuge der Nachtragsbeauftragung zum Tragen kommen, werde diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des [X.]eginns der Ausführung der veränderten Leistung abzustellen sei, also auf die dann maßgebenden Preisverhältnisse im [X.]ereich des [X.].
Im Übrigen sei die Klägerin dem Vorbringen der [X.]eklagten 6
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nicht entgegen getreten, nach dem in der [X.]auwirtschaft üblichen Prinzip der Zuschlagskalkulation kalkuliert zu haben, so dass dies als zugestanden gelte.
Soweit die Klägerin erklärt habe, beim grundhaften Neuausbau
sei ein besonders günstiger Preis angeboten worden, weil dort in der innerbetrieblichen Kalkulation noch zustehende Gutschriften berücksichtigt worden seien, erachtet
das [X.]erufungsgericht diesen Vortrag als zu unbestimmt, um hieraus rechtser-hebliche Folgen zu ziehen. Es fehle an jeglicher Konkretisierung zu Art und Hö-he der Gutschriften.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht
stand.
1.
Die Klägerin
kann
gegen die [X.]eklagte einen Mehrvergütungsanspruch nach §
2 Nr.
5 Satz
1 [X.]/[X.] (2002) haben. Die [X.]eklagte hat den [X.] geändert, §
1 Nr.
3 [X.]/[X.]. Sie
hat
angeordnet, dass das Teilstück zwischen Station 11
+
640 und 11
+
900 abweichend von dem ursprünglichen Auftrag nicht lediglich mit einer [X.], sondern stattdessen im grundhaften Neuausbau
ausgeführt wird.
2.
Werden durch Änderung des [X.]s oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter [X.]erücksichtigung der Mehr-
oder
Minderkosten zu vereinbaren, §
2 Nr.
5 Satz
1 [X.]/[X.]. Haben die Parteien eine solche Vereinbarung nicht getroffen, so entscheidet
das
angerufene
Gericht ([X.], Urteil
vom 18.
Dezember
2008 -
VII
ZR
201/06, [X.]Z
179, 213, 216; Urteil vom 20.
August 2009 -
VII
ZR 205/07, [X.]Z 182, 158, 176). Das Gericht hat zu prüfen, ob die Grundlagen des Preises durch die Änderung des [X.]auent-9
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wurfs geändert worden sind und gegebenenfalls zu entscheiden, ob der geltend gemachte neue Preis unter [X.]erücksichtigung
der Mehr-
und Minderkosten ge-rechtfertigt
ist.
a) Übereinstimmend gehen die Parteien davon aus, dass die [X.] [X.]eklagten die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung in den Positionen Tragschicht und [X.]inderschicht für die [X.] geändert haben. Das nimmt auch das [X.]erufungsgericht ohne
Weiteres an. Dagegen ist nichts zu erinnern, weil die Anordnung, statt der [X.] einen grundhaften Neuausbau auszuführen, dazu geführt hat, dass diese beiden Schichten in abweichenden Stärken und teilweise auch mit einem anderen Material ausgeführt worden sind und dies für die [X.] offensichtlich
von [X.]elang ist.
b) Das [X.]erufungsgericht geht davon aus, dass die [X.]erechnung des [X.] im Wege einer
Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation der Klägerin (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat. Dies entspricht dem übereinstimmenden Verständnis der [X.] vereinbarten [X.]/[X.], wie es auch in der herrschenden Meinung in der Literatur ([X.]ellmann/[X.], Ver-gütung, Nachträge und [X.]ehinderungsfolgen beim [X.]auvertrag, [X.]d.
1,
6.
Aufl., Rn.
1000; [X.]/[X.], Der öffentliche [X.]auauftrag, Rn.
163 ff.; [X.], [X.], 359, 361 m.w.[X.]; [X.]/[X.]/Silbe,
[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
2 Rn.
254; [X.], Nachträge und Nachtragsprüfung, 2.
Aufl., [X.].
2 Rn.
191
ff.)
und in der bisherigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar
1996
-
VII
ZR
233/94, [X.]Z 131, 392, 402; Urteil vom 11.
März
1999 -
VII
ZR
179/98, [X.], 897, 899)
zum Ausdruck kommt. Die [X.]eklagte hatte die Klägerin aufgefordert, ein Nachtragsangebot mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis für die Leistungsänderung
einzu-13
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reichen. Die Klägerin hatte dem entsprochen. Die Parteien haben -
auch im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren
-
nur darüber gestritten, aus welchen Positionen des Leistungsverzeichnisses
der Preis zu entwickeln ist. Haben die Vertragsparteien eine Vertragsklausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so ist dieser übereinstimmende Wille maßgebend ([X.], Versäumnisurteil vom 16.
Juni
2009 -
XI
ZR 145/08, [X.]Z 181, 278 Rn.
16 m.w.[X.]).
c) Rechtsfehlerhaft sind die Erwägungen des [X.]erufungsgerichts zur Preisbildung unter [X.]erücksichtigung der Mehr-
und Minderkosten.
[X.]) Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen [X.] in der Weise, dass -
soweit wie möglich
-
an die Kosten-elemente der [X.] angeknüpft wird ([X.]ellmann/[X.], [X.] Teile
A und [X.], 4.
Aufl., §
2 [X.]/[X.] Rn.
213; [X.] in [X.]/
[X.], [X.] Teile A und [X.], 18.
Aufl., §
2 Abs.
5 Rn.
33; [X.], Nachträge und Nachtragsprüfung, 2.
Aufl., [X.].
2 Rn.
197). Abzustellen ist dabei grundsätzlich
auf die [X.] der geänderten Position
([X.]ellmann/
[X.], [X.]d.
1, 6.
Aufl., Rn.
1001; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht
nach [X.] und [X.]G[X.], 5.
Aufl., Rn.
2276; [X.]/[X.]/Silbe, [X.]/[X.], 4. Aufl., §
2 Rn.
254; Kuffer in [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 12.
Aufl., [X.] §
2 Rn.
167, 169 unter Hinweis auf [X.], Urteil vom 28.
September
1972 -
VII
ZR
37/72, [X.] 1972, 381), was [X.] nicht ausschließt, dass sich die Mehr-
und Minderkosten infolge einer Leistungsänderung auch in anderen Positionen ergeben können
([X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 4.
Aufl., §
12 Rn.
537; [X.], Nachträge beim [X.]auvertrag, 2.
Aufl., [X.].
V. 4.3.1; [X.] in [X.]/

15
16
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8
-
[X.], [X.], Rn. 1326). [X.], die durch die [X.] nicht betroffen sind, bleiben grundsätzlich unverändert
(Kuffer in [X.]/[X.]/[X.],
Handkommentar zur [X.], 12.
Aufl., [X.]
§
2 Rn.
166; [X.], [X.]O, Rn.
1337). [X.]ei den betroffenen [X.]n muss die Auswirkung der Leistungsänderung berücksichtigt werden. Für den neu zu [X.] Einheitspreis sind grundsätzlich die gleichen Kostenansätze zu wählen
wie in der vom Auftragnehmer dem Vertrag zugrunde gelegten Kalkulation (vgl. [X.]/[X.], Der öffentliche [X.]auauftrag, Rn.
164; [X.]ellmann/[X.], [X.]O, Rn.
1000, 1012, 1051, 1074). Wirkt sich die Leistungsänderung im Ergebnis wie eine Mengenänderung aus, so wird
der neue Preis in Anlehnung an die Preis-ermittlungsregeln des §
2 Nr.
3 Abs.
2 [X.]/[X.] ermittelt. Der Rückgriff auf eine andere [X.]ezugsposition des Vertrages ist dann nicht notwendig (vgl. [X.]ellmann/[X.],
[X.]O, Rn.
1051
und 1010
für den Fall einer Mengenmeh-rung durch zusätzliche Leistung; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], Rn.
1335 für den Fall des Erhalts von Teilmengen).
[X.]) Eine [X.]ezugsposition ist heranzuziehen, wenn die [X.] die [X.] nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind (vgl. [X.]ellmann/[X.], [X.]O, Rn.
1001; [X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 4.
Aufl., §
12 Rn.
537; Kuffer in [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 12.
Aufl., [X.] §
2 Rn.
167). In diesen Fällen kann, soweit das mit dem sonstigen Kalkulationssystem in Einklang zu bringen ist, nach einer vergleichbaren Positi-on in der [X.] des gesamten Vertrages gesucht werden und [X.] dieser Position die Kalkulation analog fortgeschrieben werden. Die Heran-ziehung einer [X.]ezugsposition dient im Grundsatz lediglich dazu, das [X.] zu sichern
([X.]/[X.], Der öffentliche [X.]auauftrag, Rn.
175; [X.]ellmann/[X.], [X.]O, Rn.
1004; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Rn.
1328). [X.]ei der Frage, welche [X.]ezugsposition herange-17
-
9
-
zogen wird, müssen
auch die sonstigen Umstände der gesamten [X.] berücksichtigt werden. Hat der Auftragnehmer bestimmte,
im [X.] gleichartige Positionen eines Auftrags für den Straßenbau, wie z.[X.]. die Herstellung der verschiedenen Schichten für eine [X.] oder ei-nen grundhaften Neuausbau, in unterschiedlicher Weise einmal für ihn günstig und einmal für ihn ungünstig kalkuliert, so kann nicht ohne Weiteres wegen ei-ner geringen Änderung im Material oder wegen einer Änderung in den Mengen der Preis aus der für ihn ungünstigen Position hergeleitet werden. Es muss vielmehr eine Gesamtschau erfolgen, mit der sichergestellt wird, dass der [X.] durch die Leistungsänderung keine Nachteile in Kauf nehmen muss. So ist es allgemein anerkannt, dass dem Auftragnehmer jedenfalls die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen [X.] erhalten bleiben müssen ([X.]ellmann/[X.], [X.]O, Rn.
1004; [X.] in [X.]/[X.],
[X.] Teile
A
und
[X.], 18.
Aufl.,
§
2 Abs.
5 Rn.
33;
[X.]/[X.],
Handbuch des privaten [X.]aurechts, 4.
Aufl., §
12 Rn.
537; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht nach [X.] und [X.]G[X.], 5.
Aufl., Rn.
2276; [X.]/v.
[X.]/[X.]/[X.], Fachanwaltskommentar [X.]au-
und Architekten-recht, §
2 [X.]/[X.] Rn. 125).
cc) Das [X.]erufungsurteil lässt nicht erkennen, dass es diese Grundsätze beachtet hat. Es zieht ohne Weiteres für die [X.]ildung des neuen Preises andere Positionen heran, die für den grundhaften Neuausbau der Straße kalkuliert worden sind. Damit lässt es den Grundsatz unberücksichtigt, dass die neuen Preise bei einer Leistungsänderung soweit wie möglich aus der Kalkulation für die geänderte Position
herzuleiten sind. Das [X.]erufungsgericht hat nicht darge-legt, dass sowohl für die Position der Asphalttragschicht als auch für die Positi-on der [X.]inderschicht der Rückgriff auf eine andere [X.]ezugsposition notwendig ist. [X.]ei der Asphalttragschicht hat die Leistungsänderung augenscheinlich ledig-lich dazu geführt, dass eine Mengenmehrung eingetreten ist, weil die [X.]
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stärke bei gleichbleibendem Material zugenommen hat. [X.]ei der [X.] ist zwar auch ein anderes Material eingebaut worden, jedoch hat das [X.]erufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass deshalb ein Rück-griff auf eine andere Position im Leistungsverzeichnis notwendig ist, um für ein-zelne Kalkulationselemente das [X.] zu sichern. Allein der [X.], dass nunmehr für den betreffenden Streckenabschnitt der bereits an-sonsten beauftragte grundhafte Neuausbau angeordnet ist, muss nicht ohne Weiteres zu einem Rückgriff auf diese Positionen führen. Denn damit bliebe unberücksichtigt, dass von der Klägerin gleichartige Leistungen von vornherein unterschiedlich kalkuliert worden sind. Diese Unterschiede müssen grundsätz-lich bei der [X.] berücksichtigt werden. Die Überlegung des [X.]e-rufungsgerichts, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin auch für den Teil der
Straße, der zunächst mit einer [X.] vergeben worden ist, die Preise für den grundhaften Neuausbau verlangt hätte, wenn dieser sofort [X.] worden wäre, lassen unberücksichtigt, dass die Klägerin keinen erkennba-ren Anlass hatte, bei einer andersartigen Kalkulation auf etwaige Vorteile der für sie möglicherweise günstigeren Kalkulation im Rahmen der [X.] zu verzichten. Andererseits erscheint dies nicht ausgeschlossen (vgl. [X.]/[X.], Der öffentliche [X.]auauftrag, Rn.
170).
Dass die Klägerin solche Vorteile geltend gemacht hat, lässt sich den Ausführungen des [X.]erufungsgerichts dazu entnehmen, der Möglichkeit, dass der Auftragnehmer in seiner Ursprungskalkulation zunächst andere Margen kal-kuliert habe als sie im Zuge der Nachtragsbeauftragung zum Tragen kommen, werde dadurch Rechnung getragen, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des [X.]eginns der Ausführung der veränderten Leistung abzustel-len sei, also auf die dann maßgebenden Preisverhältnisse im [X.]ereich des Eigenaufwandes
des Auftragnehmers. Weiter ergibt sich dies daraus, dass das [X.]erufungsgericht von einer einheitlichen Zuschlagskalkulation ausgeht. Diese 19
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Ausführungen sollen offenbar dem Einwand der Klägerin begegnen, trotz der Leistungsänderung müssten ihr die kalkulatorischen Vorteile (z.[X.]. höhere [X.]) erhalten bleiben, was nur dadurch erreicht werden könne, dass sie die Mehr-
und Minderkosten streng aus der geänderten Position für die De-ckenerneuerung ableite. Auch
die Erwägung des [X.]erufungsgerichts, es sei nicht substantiiert dargetan, dass die günstigen Preise für die Trag-
und [X.]inder-schicht auf Nachlässen und [X.] beruhten, belegt, dass die Klägerin Vorteile geltend gemacht hat, die sich aus ihrer Kalkulation für die [X.] ergeben.
Die Erwägungen des [X.]erufungsgerichts werden dem mit der Klage gel-tend gemachten Anliegen der Klägerin nicht gerecht. Der Hinweis darauf, dass für die Neuberechnung der Preise auf den Zeitpunkt des [X.]eginns der Ausfüh-rung der veränderten Leistung abzustellen ist
(zweifelnd zu diesem Grundsatz [X.]/[X.], Der öffentliche [X.]auauftrag, Rn.
172; [X.]/[X.], [X.]auver-tragsrecht nach [X.] und [X.]G[X.], 5.
Aufl., Rn.
2273), ist unergiebig. Er lässt nicht erkennen, inwieweit der Klägerin Vorteile aus der für sie
günstigeren Kalkulation der [X.] erhalten blieben, wenn die Preise für den grundhaften Neuausbau herangezogen werden. Auch der Hinweis darauf, dass von einer einheitlichen Zuschlagskalkulation ausgegangen wird, verhilft der Klägerin nicht zwingend dazu, dass ihr die Vorteile,
die ihr durch die etwa günstigere Kalkula-tion der Einzelkosten der Teilleistung entstanden sind, erhalten bleiben. Schließlich ist der Rückgriff auf die Positionen für den grundhaften Neuausbau auch nicht deshalb notwendigerweise gerechtfertigt, weil die Klägerin, wie das [X.]erufungsgericht annimmt, nicht dargelegt habe, dass die insoweit niedrigen Preise für die Herstellung der Trag-
und [X.]inderschicht auf Nachlässen und [X.] der Lieferanten beruhten. Denn auch wenn die niedrigen Preise für den grundhaften Neuausbau nicht auf Nachlässen und [X.] der Lieferanten [X.]
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hen, können der Klägerin Nachteile dadurch entstehen, dass von diesen Prei-sen
ausgegangen wird
statt auf die Preise der geänderten Leistung abzustellen.
3. Das [X.]erufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das [X.]erufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverwei-sen. Die Parteien erhalten Gelegenheit erneut vorzutragen, weil die maßgebli-chen Hinweise zur Ermittlung des neuen Preises erst durch das Urteil des Se-nats erfolgt sind. Der Senat weist darauf hin, dass das [X.]erufungsgericht gehal-ten ist, die Unterstützung eines Sachverständigen in Anspruch zu nehmen, wenn es nicht sachkundig genug ist, die [X.] aus der vorgeleg-ten Kalkulation der Klägerin selbst zu beurteilen. Eine eigene Sachkunde ist darzutun.
Kniffka
[X.]
[X.]

Kosziol

Jurgeleit

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.08.2010 -
3 O 83/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.04.2012 -
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