Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2008, Az. VII ZR 100/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZR 100/07 vom 14. Februar 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 14. Februar 2008 durch [X.], [X.] Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin wird stattgegeben. Das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 22. März 2007 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: Die Klägerin rügt zutreffend, dass das Berufungsgericht in entscheidungs-erheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt hat. 1 1. Das Berufungsgericht hat zum einen nach formloser Beiziehung der Ak-ten aus dem Rechtsstreit 2 [X.] die darin befindlichen Sachverständigen-gutachten des Architekten [X.] zu Beweiszwecken verwertet, ohne die Parteien auf diese Absicht hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Es ist zum anderen, ohne der Klägerin durch gebotenen ausreichenden richterli-chen Hinweis Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben, von der fehlenden Darlegung des Umfangs der vertraglichen Pflichten der Beklagten sowohl betref-fend die Fenstermontage als auch die Dachkonstruktion des [X.] aus-2 - 3 - gegangen; soweit im [X.] vom 22. März 2007 ein richterlicher Hinweis dokumentiert ist, betrifft er nicht die hier relevanten Fragen. 3 Wenn das Berufungsgericht durch dieses mehrfach fehlerhafte prozessua-le Vorgehen weiteres Vorbringen der Klägerin zu den Kernfragen des [X.] abgeschnitten hat, liegt hierin nicht nur ein Verstoß gegen [X.], sondern eine Verletzung des Grundrechts der Klägerin aus Art. 103 Abs. 1 GG. 2. Hierauf kann das Berufungsurteil beruhen. 4 a) Die Klägerin hätte, wie in der Begründung der Nichtzulassungsbe-schwerde ausgeführt ist, nach Erteilung gebotenen Hinweises vorgetragen, dass die fachgerechte Montage von Fenster- und Türelementen die wind- und dampf-dichte Abdichtung einschließe, und dass nach der Verkehrsanschauung Angebo-te und Aufträge, die die Position "Einbau" oder "Montage" enthielten, die Herstel-lung einer solchen Abdichtung voraussetzten und mit [X.]. Sie hätte diese Behauptungen unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, hätte es solchen Vortrag beachtet und zu den technischen Vorfragen hinsichtlich der bei der Fenstermontage für die jeweiligen Gewerke sich stellenden Aufgaben jedenfalls eine Anhörung des Sachverständigen vorgenommen, zu einer anderen Beurtei-lung des Pflichtenumfangs der Beklagten gelangt wäre. 5 Bei der Ermittlung des vertraglichen Leistungsumfangs kann die Vereinba-rung der Pflicht zur Montage von Fenstern die Auslegung nahe legen, dass die Fenster in voll funktionsfähigen Zustand gebracht, also wind- und dampfdicht ausgeführt werden müssen. Wenn demgegenüber im Hinblick auf die Vereinba-rung einer weiteren Position "dreiseitiges Ausschäumen" eine auf einen erheblich geringeren Leistungsumfang gerichtete Auslegung der Vertragspflichten in [X.] - 4 - tracht gezogen werden soll, so kann dies aus Rechtsgründen nur nach einer um-fassenden interessengerechten Würdigung aller Umstände in Frage kommen. Die Schaffung der hierfür erforderlichen Tatsachengrundlage setzt vor allem [X.], dass die Parteien die ihnen verfahrens- und verfassungsrechtlich zustehen-de Gelegenheit zu Vortrag, Stellungnahme und dazu haben, mit dem Sachver-ständigen die technischen Vorfragen im einzelnen zu erörtern. b) Soweit es um die Mangelhaftigkeit der Dachkonstruktion des Wintergar-tens geht, hätte die Klägerin auf einen gebotenen Hinweis entsprechend ihrem Vorbringen in der Nichtzulassungsbeschwerde vorgetragen, dass die von der Beklagten gewählte Konstruktion [X.] sei, und dafür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten oder die mündliche Anhörung des Sachverständigen beantragt. Auch insoweit kann nicht ausge-schlossen werden, dass das Berufungsgericht, hätte die Klägerin ergänzenden Vortrag gebracht und das Gericht diesen berücksichtigt und gegebenenfalls [X.] erhoben, insbesondere eine Anhörung des Sachverständigen angeordnet, zu einer für die Klägerin günstigeren Beurteilung des Umfangs der [X.] der Beklagten und der Mangelhaftigkeit ihrer Leistungen gelangt wäre. 7 - 5 - 3. Das Berufungsurteil war daher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuweisen. 8 [X.] [X.] [X.]

Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.07.2006 - 8 O 88/06 - [X.], Entscheidung vom 22.03.2007 - 23 U 42/06 -