Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2000, Az. I ZB 47/97

[X.] ZB 47/97Verkündet am:27. Januar 2000WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.] die Marke Nr. 2 067 993Nachschlagewerk: ja[X.]Z : [X.]: ja[X.][X.] § 96 Abs. 1Die Bestimmung des § 96 Abs. 1 [X.] über die Teilnahme eines ausländi-schen Markeninhabers an einem im [X.] geregelten Verfahren vordem Patentamt oder dem Patentgericht enthält keine Regelung über die Lö-schung einer eingetragenen Marke im Fall des Fehlens eines Inlandsvertreters.[X.], [X.]. v. 27. Januar 2000 - [X.]/97 - [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. Januar 2000 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] [X.]:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß des 27. Senats ([X.]) des [X.] vom 26. August1997 wird auf Kosten der Widersprechenden zurückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- [X.].Gründe:[X.] Gemäß § 6a [X.] beschleunigt eingetragen ist die [X.]. 2 067 993- 3 -für "Sportbekleidung und Sportschuhe".Hiergegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren [X.] Nr. [X.] farbig) u.a. geschützt für "[X.], tels que tri-cots, [X.], [X.], [X.], tenues, [X.], [X.],[X.], [X.]" sowie der [X.] Nr. 467 361- 4 -die u.a. für "Vêtements, [X.], [X.]"Schutz genießt, Widerspruch erhoben.Die Markenstelle für Klasse 25 des [X.] hat die [X.] zurückgewiesen.Im Verlauf des hiergegen gerichteten Beschwerdeverfahrens hat derzum Inlandsvertreter der Markeninhaberin bestellte Bevollmächtigte nach er-folgter Ladung zur mündlichen Verhandlung das Mandat niedergelegt. Auf [X.] Markeninhaberin zugestellten Hinweis auf die Regelung des § 96 [X.]ist eine Rückäußerung nicht erfolgt.Die Beschwerde ist erfolglos geblieben.Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die [X.] ihre Widersprüche weiter.I[X.] Das [X.] hat die Widersprüche mangels Verwechs-lungsgefahr für nicht begründet erachtet. Es hat ausgeführt:Einer Sachentscheidung stehe nicht entgegen, daß die ausländischeMarkeninhaberin, deren bisherige Vertreter die Niederlegung des Mandats an-gezeigt haben, trotz entsprechender ordnungsgemäß zugestellter Aufforderung- 5 -nicht einen neuen Inlandsvertreter bestellt habe. Dabei sei unerheblich, ob dieangezeigte Niederlegung im Register bereits vermerkt sei, weil - mangels einerabweichenden Regelung - die Anzeige der Mandatsniederlegung unmittelbarund sofort das Verfahren betreffe.Eine Sachentscheidung über die Beschwerde der Widersprechenden [X.] deshalb ausgeschlossen, weil die Markeninhaberin durch den Wegfallihrer anwaltlichen Vertreter am Beschwerdeverfahren nicht mehr teilnehmenkönne. Zwar vertrete der 28. Senat des [X.] die Auffassung,der Wegfall des Inlandsvertreters des [X.] in einem Wider-spruchsbeschwerdeverfahren, in welchem der Anmelder Beschwerdegegnersei, habe - ebenso wie nach bisheriger Rechtslage (§ 35 [X.]) - zur Folge,daß die Anmeldung in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 4 [X.]zurückzuweisen sei. Hiervon abweichend seien jedoch der 24. Senat und der30. Senat des [X.] der Auffassung, das Fehlen des [X.] rechtfertige für sich gesehen noch nicht die Löschung einer mit [X.] angegriffenen Marke. Nach neuem Recht bedürfe ein ausländischerMarkeninhaber eines Inlandsvertreters nur zur Beteiligung am Verfahren, nichtmehr wie nach § 35 [X.] zur Geltendmachung seiner Rechte aus der Marke.Dieser Auffassung sei beizutreten, da die Möglichkeit der Löschung einer ein-getragenen Marke gesetzlich abschließend geregelt und auch für vorläufignach § 6a [X.] eingetragene Marken keine Sonderregelung getroffen [X.].In der Sache erweise sich die Beschwerde der Widersprechenden [X.] begründet. Nach den nunmehr anzuwendenden Vorschriften des [X.] fehle es an einer Verwechslungsgefahr zwischen der [X.] und den [X.] 6 -II[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.1. Die unbeschränkt eingelegte Rechtsbeschwerde ist infolge ihrer Zu-lassung in vollem Umfang statthaft und auch sonst zulässig. Allerdings hat das[X.] sie ausdrücklich nur beschränkt auf die Frage, welcheverfahrensrechtlichen Folgen die fehlende Bestellung eines Inlandsvertretersfür die Markeninhaberin als Beschwerdegegnerin hat, zugelassen. Hierin kannim Ergebnis jedoch keine wirksame Beschränkung der Zulassung gesehenwerden, so daß diese als unbeschränkt erfolgt anzusehen ist.Zwar wird in der Rechtsprechung des [X.] eine Be-schränkung der Zulassung auf bestimmte abgrenzbare Verfahrensteile oder aufbestimmte Verfahrensbeteiligte als wirksam erachtet, wenn sie [X.] unzweideutig entweder im Ausspruch der Zulassung selbst oder in [X.] ausgesprochen worden ist ([X.], [X.]. v. 10.11.1999- [X.] - [X.]/[X.], [X.]. S. 6; vgl. auch: [X.], [X.]. v. 28.4.1994- I ZB 5/92, [X.], 730 = [X.], 747 - [X.]; [X.]. v. [X.], [X.], 969, 970 - [X.], insoweit in [X.]Z 123, 30nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.). Das [X.] hat die [X.] im Streitfall zwar ausdrücklich und unzweideutig ausge-sprochen, die von ihm angeführte Rechtsfrage betrifft indessen nicht einen ab-grenzbaren Verfahrensteil des Widerspruchsverfahrens - nach der Meinungdes [X.] die Frage, ob eine Sachentscheidung ergehen dürfe-, sondern einen von mehreren [X.] für die [X.], die von der Widersprechenden be-gehrte Löschung der angegriffenen Marke. Das [X.] hat eineLöschung der angegriffenen Marke allein wegen der Tatsache des Fehlens- 7 -eines Inlandsvertreters ebenso abgelehnt wie eine Löschung wegen Ver-wechslungsgefahr mit den [X.].2. Das [X.] hat in der Tatsache, daß die Markeninhabe-rin nach der Mandatsniederlegung ihrer bisherigen Inlandsvertreter nicht er-neut Inlandsvertreter gemäß § 96 Abs. 1 [X.] bestellt hat, keinen Lö-schungsgrund bezüglich der angegriffenen Marke gesehen. Das greift [X.] ohne Erfolg an.Ein Markeninhaber, der - wie im Streitfall - im Inland weder einen [X.] oder Sitz noch eine Niederlassung hat, kann nach § 96 Abs. 1 [X.] aneinem im [X.] geregelten Verfahren vor dem Patentamt oder [X.] nur teilnehmen, wenn er im Inland einen Rechtsanwalt oder ei-nen Patentanwalt als Vertreter bestellt hat. Mit dieser Vorschrift ist, wie das[X.] zutreffend angenommen hat, lediglich etwas über dieTeilnahme einer ausländischen Partei an einem derartigen Verfahren bestimmt;sie enthält dagegen keine Regelung über die Löschung einer [X.] im Fall des Fehlens eines Inlandsvertreters (vgl. [X.]/[X.],[X.], 5. Aufl., § 96 [X.]. 20).Dem steht nicht entgegen, daß nach dem früher geltenden § 35 Abs. 2[X.] für die Geltendmachung des Anspruchs auf Schutz eines Warenzeichensdie Bestellung eines Inlandsvertreters erforderlich war und deshalb der auslän-dische Anmelder auch im [X.], um der Zurück-weisung seiner Anmeldung zu entgehen, einen Inlandsvertreter zu bestellenhatte ([X.] 1988, 114 unter Bezugnahme auf [X.], [X.]. v.17.12.1968 - [X.], [X.] 1969, 437, 438 - Inlandsvertreter). Ob die vor-erwähnte Regelung gleichermaßen auch auf den im Streitfall gegebenen Sach-- 8 -verhalt eines gemäß § 6a [X.] beschleunigt eingetragenen Warenzeichenshätte Anwendung finden müssen, wie die Rechtsbeschwerde annimmt, bedarfvorliegend keiner Entscheidung. Denn das [X.] hat auf dasnach Inkrafttreten des [X.]es begonnene Widerspruchsbeschwerde-verfahren zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet die Vor-schrift des § 96 Abs. 1 [X.] angewendet.Danach kommt, weil eine entsprechende Folge in § 96 Abs. 1 [X.]nicht vorgesehen ist, eine Löschung der angegriffenen Marke allein mangelsBestellung eines Inlandsvertreters nicht in Betracht. Der Ansicht der Rechtsbe-schwerde, bei der Eintragung der angegriffenen Marke gemäß § 6a [X.] han-dele es sich lediglich um eine vorläufige Eintragung, bei der das anschließendeWiderspruchsverfahren als bloße Fortsetzung des [X.] sei, kann nicht beigetreten werden. Ebenso wie nunmehr beim [X.] nach dem [X.] handelte es sich bei der [X.] Eintragung nach dem [X.] um eine das Eintragungs-verfahren abschließende Verfügung des Patentamts, die zu einem vollwertigenWarenzeichen führte. Die Besonderheit lag allein darin, daß gegen ein derarti-ges Warenzeichen noch ein Widerspruch erhoben werden konnte, ebenso [X.] der Regelung des [X.]es nach der Eintragung einer Marke [X.] eröffnet ist.So haben auch andere Senate des [X.] (24. Senat:B[X.]E 38, 50, 51 f.; 30. Senat: 30 W (pat) 92/96) ausdrücklich entschieden,daß das Fehlen des Inlandsvertreters bei Sachverhaltsgestaltungen wie [X.] nicht allein wegen des Fehlens eines Inlandsvertreters zur Löschungder eingetragenen Marke führe. Dem sind [X.]/[X.] ([X.], § 96[X.]. 9) unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung des 24. Senats- 9 -beigetreten und Fezer (Markenrecht, 2. Aufl., § 96 [X.]. 10) weist darauf hin,daß sogar im Anmeldeverfahren in dem Fall, daß der ausländische [X.] ist, über die Verwerfung der Beschwerde hinaus die Zu-rückweisung der Anmeldung nicht mehr für vertretbar gehalten werde ([X.], 153, 154).Die Rechtsbeschwerde beruft sich ohne Erfolg darauf, daß die herr-schende Meinung zu der im wesentlichen gleichlautenden Vorschrift des § 25[X.] (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf des [X.]. 12/6581, S. 108 = [X.] 1994 Sonderheft S. 102) die [X.] vertrete. Das trifft schon in dieser Allgemeinheit nicht zu, denn vonden angeführten Kommentarstellen ([X.], [X.], 9. [X.] 25 [X.]. 28 f.; [X.], [X.], 5. Aufl., § 25 [X.]. 12 und Mes, Patent-gesetz, § 25 [X.]. 5) behandelt allein [X.] (aaO) den mit dem vorliegend zubeurteilenden Sachverhalt vergleichbaren Fall eines Einspruchsbeschwerde-verfahrens, in dem der ausländische Patentinhaber Beschwerdegegner ist undkeinen Inlandsvertreter bestellt hat. Für diesen Fall meint [X.], daß [X.] aufzuheben und die Patentanmeldung [X.] sei. Hierzu bezieht er sich - ohne der Frage der Bedeutung der bereits er-folgten Patenterteilung nachzugehen - auf die oben angeführte Entscheidungdes [X.] zu einem Warenzeichenfall ([X.] 1988, 114), indem es noch um die Frage der Eintragung eines angemeldeten Zeichens [X.] die von der Regelung in § 25 [X.] abweichende Vorschrift des § 35Abs. 2 [X.] Anwendung fand.3. Das [X.] hat die begehrte Löschung abgelehnt, weileine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei (§ 158 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Das ist frei von [X.] 10 -Das [X.] ist bei der Beurteilung der Verwechslungsge-fahr im Ausgangspunkt zutreffend von einer Wechselbeziehung zwischen denin Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Markenund der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke, ausgegangen. Danach kann ein [X.] der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit [X.] ausgeglichen werden und umgekehrt ([X.], [X.]. v. 6.5.1999- [X.], [X.] 1999, 995, 997 = [X.], 936 - [X.], m.w.N.).Das [X.] hat den [X.] eine von [X.] nur geringe Kennzeichnungskraft zugesprochen, weil sie als vom ange-sprochenen Verkehr erkennbare bildliche Darstellung eines Ausschnitts auseinem Ballmotiv für sämtliche Waren, die einen Bezug zum Sport aufwiesen,einen Sinngehalt generell für den Bereich des Sports enthielten. Eine Steige-rung der Kennzeichnungskraft durch umfangreiche Benutzung auch noch auf-grund der in der mündlichen Verhandlung überreichten Unterlagen sei [X.], sie sei im übrigen nicht liquide, weil die Markeninhaberin den [X.] Sachvortrag bestritten habe. Ob dem beigetreten werden kann, [X.], weil die Markeninhaberin an dem [X.] man-gels Bestellung eines Inlandsvertreters nicht teilnehmen konnte, auch [X.] unbeachtet bleiben muß, kann hier offenbleiben. Denn eine Ver-wechslungsgefahr wäre selbst bei Annahme einer gesteigerten Kennzeich-nungskraft der Bildmarken der Widersprechenden zu verneinen.Das [X.] hat angenommen, daß auch unter Berücksich-tigung von zumindest teilweiser Warenidentität die Markenähnlichkeit für dieAnnahme einer Verwechslungsgefahr nicht ausreiche. Die angegriffene Marke- 11 -werde in ihrem Gesamteindruck von ihrem Wortbestandteil geprägt, so daß diegegebene Übereinstimmung im Bildbestandteil unerheblich sei.Diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.Die Feststellung, ob der angesprochene Verkehr einem einzelnen Bestandteilder angegriffenen Marke eine deren Gesamteindruck prägende Wirkung bei-mißt, ist allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu treffen; auf die [X.], wie die Marken Dritter - etwa hier die [X.] - gestaltet sind,kommt es dabei grundsätzlich nicht an ([X.], [X.]. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93,[X.] 1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; [X.]. v. 8.7.1999- [X.], [X.], 173, 176 = [X.] 2000, 20 - RAUSCH/ELFIRAUCH), zumal auch der Verkehr bei der Begegnung mit dem jüngeren Zei-chen von der [X.] keine seinen Eindruck von der jüngeren Marke [X.] hat. Die Frage, durch welche Bestandteile ein mehr-gliedriges Zeichen in seinem Gesamteindruck geprägt wird, ist deshalb, [X.] [X.] nicht verkannt hat, im Widerspruchsverfahren unab-hängig von der jeweiligen konkreten Kollisionslage zu beantworten. Die An-nahme, der Wortbestandteil "[X.]" präge den Gesamteindruck der ange-griffenen Marke, greift die Rechtsbeschwerde nur mit einer eigenen, von derdes [X.] abweichenden Beurteilung an; hiermit kann sie [X.] nicht gehört werden. Soweit sie geltend macht,gerade in der [X.] sei es zunehmend üblich, daß mit dem [X.] bekannter Sportler unter dem Dach einer Marke eine besondere Produkt-linie etabliert werde, kann sie auch mit dieser Auffassung, die neu in [X.] in das Verfahren eingeführt worden ist, nicht gehörtwerden, zumal auch keine entsprechenden Tatsachen in den Instanzen vorge-tragen worden [X.] 12 -Auch die Ausführungen des [X.] dazu, daß den [X.] der [X.] schon angesichts ihrer von Haus aus an sichgegebenen Kennzeichnungsschwäche nicht ernsthaft die Eignung zumStammbestandteil einer Serie zukomme, so daß auch eine Verwechslungsge-fahr unter dem Gesichtspunkt einer Markenserie zu verneinen sei, sind [X.] nicht zu beanstanden.[X.] Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der [X.]n (§ 90 Abs. 2 [X.]) zurückzuweisen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.]BüscherRaebel