Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2012, Az. I ZR 36/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
36/11
Verkündet am:
5.
Dezember 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Monsterba[X.]ke
Verordnung ([X.]) Nr. 1924/2006 Art. 10 Abs. 2, Art. 28 Abs. 5, Art. 29
Dem Geri[X.]htshof der [X.] wird zur Auslegung der Art.
10 Abs.
1 und 2, Art.
28 Abs.
5, Art.
29 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 des [X.] und des Rates vom 20.
Dezember 2006 über nährwert-
und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ([X.]. Nr.
L
404 vom 30.
De-zember 2006, S.
9) in der zuletzt dur[X.]h die Verordnung ([X.]) Nr.
116/2010 der [X.] vom 9.
Februar 2010 ([X.]. Nr.
L
37 vom 10.
Februar 2010, S.
16) geänderten Fassung folgende Frage zur Vorabents[X.]heidung vorgelegt:
Mussten die Hinweispfli[X.]hten na[X.]h Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 bereits im Jahre 2010 befolgt werden?
[X.], Bes[X.]hluss vom 5. Dezember 2012 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 12.
Juli 2012 dur[X.]h [X.] Dr.
Bornkamm und [X.] Dr.
Büs[X.]her, Prof. Dr.
S[X.]haffert, Dr.
Kir[X.]hhoff und Dr.
Löffler
bes[X.]hlossen:
[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.
I[X.]
Dem Geri[X.]htshof der [X.] wird zur Auslegung der Art.
10 Abs.
1 und 2, Art.
28 Abs.
5, Art.
29 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 des [X.] und des Ra-tes vom 20.
Dezember 2006 über nährwert und gesundheits-bezogene Angaben über Lebensmittel ([X.]. Nr.
L
404 vom 30.
Dezember 2006, S.
9) in der zuletzt dur[X.]h die Verordnung ([X.]) Nr.
116/2010 der [X.] vom 9.
Februar 2010 ([X.]. Nr.
L
37 vom 10.
Februar 2010, S.
16) geänderten Fassung fol-gende Frage zur Vorabents[X.]heidung vorgelegt:
Mussten die Hinweispfli[X.]hten na[X.]h Art.
10 Abs.
2 der Verord-nung ([X.]) Nr.
1924/2006 bereits im Jahre 2010 befolgt [X.]?
Gründe:
[X.] Die Beklagte stellt her und vertreibt Mil[X.]hprodukte. Zu ihren Produkten gehört ein Frü[X.]htequark Monsterba[X.]ke, der im Handel in Verkaufseinheiten angeboten wird, die aus se[X.]hs 50-Gramm-Be[X.]hern bestehen. Auf der Oberseite dieser Verkaufseinheiten
befindet si[X.]h der Werbeslogan So wi[X.]htig wie das tägli[X.]he Glas Mil[X.]h!. Na[X.]h der auf der Verpa[X.]kung seitli[X.]h angebra[X.]hten
Nährwerttabelle hat das Produkt der [X.] pro 100
g einen Brennwert von 105
k[X.]al, einen Zu[X.]kergehalt von 13
g, einen Fettanteil von 2,9
g und einen 1
-
3
-
Cal[X.]iumgehalt von 130
mg Cal[X.]ium. Bei 100
g Kuhmil[X.]h beträgt der Cal[X.]ium-gehalt ebenfalls 130
mg; der Zu[X.]kergehalt liegt dort bei 4,7
g.
Die Klägerin, die Zentrale zur
Bekämpfung unlauteren [X.], hält den Werbeslogan der [X.] für irreführend. Der beanstandete [X.] enthalte zudem nährwertbezogene sowie
gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel und verstoße daher
au[X.]h
gegen Art.
9 und 10 der
zeitli[X.]h bereits anwendbaren
Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006. Mit dem Hinweis auf Mil[X.]h werde zumindest mittelbar erklärt, dass das beworbene Produkt ebenfalls viel Cal[X.]ium
enthalte, so dass keine bloße Bes[X.]haffenheitsangabe vorliege, sondern ein Vorteil für die Gesundheit des Konsumenten verspro[X.]hen werde.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und
hat geltend gema[X.]ht, ihr Produkt sei ein mit Mil[X.]h verglei[X.]hbares Alternativlebensmittel; der auf
nied-rigem Niveau unters[X.]hiedli[X.]he Zu[X.]kergehalt sei unerhebli[X.]h. Der Verbrau[X.]her setze das beanstandete Produkt ni[X.]ht mit Mil[X.]h glei[X.]h. Die Bezugnahme auf das Glas Mil[X.]h

besage
ledigli[X.]h, dass es si[X.]h um ein mit Mil[X.]h verglei[X.]hbares Produkt handele. Der
streitgegenständli[X.]he Slogan
bringe keine besondere Nährwert-Eigens[X.]haft des Produkts zum Ausdru[X.]k und stelle daher
ledigli[X.]h eine von der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006
ni[X.]ht erfasste [X.] dar. Die Bestimmung des Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006
sei im Streitfall zudem gemäß Art.
28 Abs.
5 dieser Verordnung no[X.]h ni[X.]ht anwendbar.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat der auf Unterlassung sowie Ersatz der [X.] geri[X.]hteten und im ersten Re[X.]htszug erfolglosen Klage stattgege-ben (OLG
Stuttgart, [X.] 2011, 352).

Mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision, der die Klägerin entgegentritt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

2
3
4
5
-
4
-
I[X.] Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art.
10 Abs.
1 und 2,
Art.
28 Abs.
5, Art.
29 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 des [X.] und des Rates vom 20.
Dezember 2006 über [X.] gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ([X.]. Nr.
L
404 vom 30.
De-zember 2006, S.
9) in der zuletzt dur[X.]h die Verordnung ([X.]) Nr.
116/2010 der [X.] vom 9.
Februar 2010 ([X.]. Nr.
L
37 vom 10.
Februar 2010, S.
16) geänderten Fassung ab. Vor der Ents[X.]heidung ist deshalb das Verfahren aus-zusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Bu[X.]hst.
b und Abs.
3 A[X.]V eine Vor-abents[X.]heidung des Geri[X.]htshofs der [X.] einzuholen.
1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat gemeint, der beanstandete Werbeslogan der [X.] stelle zwar weder eine nährwertbezogene no[X.]h eine gesundheitsbe-zogene Angabe im Sinne der
vorrangig anzuwendenden Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 dar,
sei
aber irreführend im Sinne von §
11 Abs.
1 Satz
1, Satz
2 Nr.
1 des [X.] Lebensmitte und Futtermittelgesetzbu[X.]hs
([X.]). Zum ersteren Gesi[X.]htspunkt
hat es ausgeführt:
Eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
4 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 liege nur vor, wenn unmittelbar oder mittelbar erklärt werde, dass ein Lebensmittel besondere positive Nährwerteigens[X.]haften
habe. Mit der im Streitfall in Rede stehenden unspezifis[X.]hen Angabe werde
je-do[X.]h keine positive ernährungsbezogene oder physiologis[X.]he Wirkung behaup-tet. Eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 setze einen Hinweis auf die Bedeutung des [X.] oder eines darin
enthaltenen Stoffs für das gesundheitsbezogene Wohlbefinden voraus. Die beanstandete Angabe beziehe si[X.]h aber weder auf die Gesundheit no[X.]h auf das Wohlbefinden,
insbesondere ni[X.]ht auf das ge-sundheitsbezogene Wohlbefinden, sondern enthalte no[X.]h ni[X.]ht einmal eine Aussage zum allgemeinen Wohlbefinden.
6
7
8
-
5
-
2. Der Senat hält den beanstandeten Werbeslogan ni[X.]ht
für irreführend im Sinne von §
11 Abs.
1 Satz
1, Satz
2 Nr.
1 [X.].
Der Slogan stellt na[X.]h Auf-fassung
des Senats au[X.]h keine
nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
4 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006,
wohl aber eine
gesundheits-bezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 dieser Verordnung dar.
Dies s[X.]hließt der
Senat aus der Ents[X.]heidung des Geri[X.]htshofs der [X.] in der Re[X.]htssa[X.]he [X.]

(Urteil vom 6.
September 2012
-
544/10, [X.], 1161
= [X.], 1368).
Na[X.]h dieser Ents[X.]heidung ist der Begriff Zusammenhang

in der Definition der gesundheitsbezogenen Angabe

in Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 weit zu [X.] ([X.], [X.], 1161 Rn.
34).
Der Begriff gesundheitsbezogene Angabe

erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des [X.] dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert ([X.] aaO Rn.
35). Die beanstandete Werbung setzt bei den angespro[X.]henen Verbrau-[X.]hern voraus, dass sie von einer gesundheitsfördernden Wirkung der Mil[X.]h, vor allem für Kinder und Jugendli[X.]he, ausgehen. Der Slogan knüpft an die verbrei-tete Meinung an, Kinder und Jugendli[X.]he sollten im Hinbli[X.]k auf diese gesund-heitsfördernde Wirkung, insbesondere wegen der enthaltenen Mineralstoffe, tägli[X.]h ein Glas Mil[X.]h trinken, und überträgt diese positive Wirkung auf das [X.]. Damit wird ein Zusammenhang zwis[X.]hen dem beworbenen Lebensmittel und der Gesundheit des Konsumenten suggeriert, der
na[X.]h den vom [X.] aufgestellten Grundsätzen ausrei[X.]ht, um von einer gesundheitsbezogenen Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 auszugehen.
3. Na[X.]h Art.
10 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 sind gesund-heitsbezogene Angaben verboten, sofern sie ni[X.]ht den allgemeinen Anforde-rungen in Kapitel
II und den speziellen Anforderungen im Kapitel
IV der Verord-9
10
-
6
-
nung entspre[X.]hen, na[X.]h
ihr zugelassen und in die Liste der zugelassenen An-gaben gemäß den Art.
13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Gesund-heitsbezogene Angaben sind dana[X.]h
-
anders gewendet
-
nur dann zulässig, wenn sie
-
erstens
-
den allgemeinen Anforderungen der Art.
3 bis 7 der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 und
-
zweitens
-
den in Art.
10 bis 19 dieser [X.] aufgestellten speziellen Anforderungen entspre[X.]hen sowie
-
drittens
-
gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Anga-ben gemäß den Art.
13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind.
4. Die erste dieser drei Voraussetzungen
für die Zulässigkeit einer ge-sundheitsbezogenen Angabe ist na[X.]h Ansi[X.]ht des Senats erfüllt;
die dritte Vo-raussetzung konnte
im für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli[X.]hen Zeit-punkt im Jahre 2010 im Hinbli[X.]k auf die -
jedenfalls damals -
no[X.]h ausstehende
Erstellung der Listen gemäß Art.
13 und 14 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 na[X.]h
deren Art.
28 Abs.
5 und 6 no[X.]h ni[X.]ht erfüllt werden. Dagegen ers[X.]heint es als fragli[X.]h, ob die Beklagte die zweite der genannten drei Voraussetzungen für die Zulässigkeit ihres eine gesundheitsbezogene Angabe enthaltenden Werbeslogans erfüllt oder aber deshalb re[X.]htswidrig und damit zuglei[X.]h wett-bewerbswidrig gehandelt
hat, dass die Kennzei[X.]hnung ihres mit diesem Slogan beworbenen Lebensmittels keine der
in Art.
10 Abs.
2 Bu[X.]hst.
a bis d dieser Verordnung im Einzelnen aufgeführten Informationen getragen hat. Insoweit stellt si[X.]h die Frage, ob die Bestimmung
des Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.])
Nr.
1924/2006 im für die Beurteilung des Streitfalls relevanten Zeitpunkt im Jahre 2010 bereits zeitli[X.]h anwendbar war. Hierzu
werden drei Ansi[X.]hten ver-treten:
a) Na[X.]h einer in [X.] in der Re[X.]htspre[X.]hung wie au[X.]h im [X.] verbreiteten Ansi[X.]ht
dürfen gesundheitsbezogene Angaben bereits seit 1.
Juli 2007
(Art.
29 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006)
nur dann ge-11
12
-
7
-
ma[X.]ht werden, wenn die Kennzei[X.]hnung oder bei deren Fehlen die Aufma-[X.]hung des Lebensmittels
und die Lebensmittelwerbung die in Art.
10 Abs.
2 Bu[X.]hst.
a bis
d dieser Verordnung genannten Informationen tragen
(vgl. [X.], [X.] 2008, 731
f.; [X.], [X.], 1586, 1592 mwN; [X.], [X.] 2011, 777, 779
f.; [X.] in Zipfel/[X.], Lebensmittelre[X.]ht, C
111, 129.
Lfg. Juli 2007, Art.
10 Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 Rn.
4; [X.], [X.] 2007, 201, 208; Greifeneder, Nährwe und gesundheitsbe-zogene Angaben bei Lebensmitteln in [X.] und [X.], Diss. [X.] 2009, S.
170). Diese Ansi[X.]ht kann für si[X.]h den Wortlaut des Art.
28 Abs.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 in Anspru[X.]h nehmen, in dem die Bestimmung des Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ni[X.]ht genannt ist. Auf der Grundlage dieser Ansi[X.]ht wäre die Klage begründet.
b) Na[X.]h anderer Ansi[X.]ht gelten die Hinweispfli[X.]hten gemäß Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 erst ab der Verabs[X.]hiedung der [X.] zugelassener gesundheitsbezogener Angaben gemäß Art.
13 Abs.
3 dieser Verordnung (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Haber, Praxiskommentar Health &
Nutrition Claims, 14.
Lfg. Juli 2011, Art.
10 Rn.
9a). Für eine sol[X.]he Ausle-gung spre[X.]he der systematis[X.]he Zusammenhang der Regelung.
Der Umstand, dass dem Art.
10 Abs.
1 der Verordnung, der
nur die Verwendung der
in der Liste gemäß Art.
13 und 14 der Verordnung aufgenommenen
zugelassenen
gesundheitsbezogenen
Angaben zulasse, die Regelung in Art.
10 Abs.
2 der Verordnung über spezielle Hinweispfli[X.]hten folge, lasse darauf s[X.]hließen, dass si[X.]h die
letztere
Regelung allein auf die gemäß dem vorangegangenen Ab-satz
1 der Vors[X.]hrift zugelassenen Angaben beziehen solle. Erst im Falle einer sol[X.]hen Zulassung nähmen diese gesundheitsbezogenen Angaben aufgrund ihrer amtli[X.]hen Billigung in Anspru[X.]h, gemäß behördli[X.]her Überprüfung einen Wirkna[X.]hweis geführt zu haben; der Verordnungsgeber habe dem Verwender die damit verbundenen Hinweispfli[X.]hten deshalb au[X.]h erst ab diesem Zeitpunkt
13
-
8
-
auferlegen wollen. Dies werde besonders deutli[X.]h bei der Hinweispfli[X.]ht gemäß Art.
13 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b der Verordnung, wona[X.]h Informationen zum Verzehr-muster und zur Menge des Lebensmittels zu geben seien, wie sie au[X.]h gemäß Art.
16 Abs.
4 Bu[X.]hst.
d der Verordnung Gegenstand der behördli[X.]hen Beurtei-lung der gesundheitsbezogenen Angabe seien. Zudem
seien diese Informatio-nen gemäß der Verordnung ([X.]) Nr. 353/2008 der [X.] vom 18.
April 2008 zur Festlegung von Dur[X.]hführungsbestimmungen für Anträge auf Zulas-sung gesundheitsbezogener Angaben gemäß Art.
15 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 des [X.]
und des Rates
([X.]. Nr.
L
109 vom 30.
April 2008, S.
11)
ausdrü[X.]kli[X.]h Gegenstand des Antragsverfahrens für eine gesundheitsbezogene Angabe. Dass der Gemeins[X.]haftsgesetzgeber ni[X.]ht von der uneinges[X.]hränkten Anwendung des Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.])
Nr.
1924/2006 bereits vor Verabs[X.]hiedung der Listen gemäß Art.
13 und 14 der Verordnung ausgegangen sei, ergebe si[X.]h überdies
aus offiziellen [X.] einzelner Mitgliedstaaten (Vereinigtes Königrei[X.]h
und Österrei[X.]h). [X.] wird in diesem Zusammenhang auf einen von der [X.] [X.] herausgegebenen offiziellen Leitfaden (Guidan[X.]e to Complian[X.]e Version
1)
vom April 2008 (abgedru[X.]kt bei Meisterernst/Haber aaO Appendix
A
II
2.1), in dem es
auf Seite
33
unter
6.3.

Labelling requirements for health
[X.]laims (Arti[X.]le
10)

heißt:
Arti[X.]le
10 requires additional statements to be made in the labelling (or if there is no labelling, in [X.]) of produ[X.]ts that make health [X.]laims. It is t

Auf der Grundlage dieser Ansi[X.]ht wäre die Klage unbegründet.
[X.]) Na[X.]h einer dritten, vor allem in der [X.] Re[X.]htsliteratur ver-tretenen Auffassung ist aus den vorstehend in Randnummer
13
genannten Grün-den
zumindest die Bestimmung des Art.
10 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 erst
anwendbar, wenn
eine Liste zugelassener [X.]
-
9
-
heitsbezogener Angaben vorliegt. Da erst die zukünftigen [X.] alle zulässigen Angaben und erforderli[X.]hen Bedingungen für ihre
Verwendung enthielten, könnten
dem Lebensmittelunternehmer ni[X.]ht bereits zuvor
Verpfli[X.]h-tungen auferlegt werden, die die Kenntnis
der derzeit no[X.]h ni[X.]ht einmal an-satzweise absehbaren Zulassungspraxis der [X.] voraussetzten (vgl. Meisterernst in Meisterernst/Haber aaO Art.
10 Rn.
9b mN). Diese Si[X.]htweise hat si[X.]h au[X.]h das [X.] in seinem 2.
Orientierungserlass zur Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 über [X.] gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel

vom 26.
Juli 2007 (abgedru[X.]kt bei Meisterernst/Haber aaO Appendix
A
II
1.2) zu eigen gema[X.]ht. Na[X.]h dieser Ansi[X.]ht hat die Beklagte mit ihrem beanstande-ten Werbeslogan zwar ni[X.]ht gegen Art.
10 Abs.
2 Bu[X.]hst.
b der Verordnung
-
10
-
([X.]) Nr.
1924/2006, wohl aber gegen Art.
10 Abs.
2 Bu[X.]hst.
a, [X.] und d dieser Verordnung verstoßen. Na[X.]h dieser Auffassung wäre die Klage -
ebenso wie na[X.]h
der oben in Randnummer
12 referierten Ansi[X.]ht -
begründet.
Bornkamm
Büs[X.]her
S[X.]haffert

Kir[X.]hhoff
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 31.05.2010 -
34 O 19/10 KfH-

O[X.], Ents[X.]heidung vom 03.02.2011 -
2 [X.] -