Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2013, Az. 3 StR 5/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3 StR
5/13
vom
27. November 2013
Nachschlagewerk:

ja
[X.]St:

ja
Veröffentlichung:

ja
__________________________________

[X.] aF § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
[X.] § 24 Abs. 1, 2
StGB § 73 Abs. 1 Satz 1

1.
Auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments wird eingewirkt, wenn dieser künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse erhöht, abge-senkt oder auch nur stabilisiert wird. Hierfür reicht es nicht aus, dass aufgrund des manipulativen Geschäfts erstmals ein Börsenpreis gebildet wird; [X.] ist vielmehr, dass bereits ein Börsenpreis existiert, der sodann durch die Manipulation des [X.] beeinflusst wird.
2.
Für den nach § 28 Abs. 2 [X.] aF erforderlichen Taterfolg reicht es aus, dass der manipulierte Preis an der Börse festgesetzt wird. Es ist nicht erfor-derlich, dass danach weitere Geschäfte getätigt werden, bei denen die Preise kausal gerade auf dem durch das manipulative Geschäft hervorgerufenen Kursniveau beruhen.
3.
Der Begriff des Börsenpreises im Sinne des § 38 Abs. 2 [X.] aF entspricht dem des § 24 Abs. 1 [X.]. Ein Börsenpreis in diesem Sinne kommt auch -
2
-
dann zustande, wenn das Geschäft, auf dem er beruht, den inhaltlichen An-forderungen des § 24 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht genügt; erfasst sind deshalb auch vollständig oder teilweise manipulierte Börsenpreise.
4.
Der subjektive Tatbestand des § 38 Abs. 2 [X.] aF erfordert Vorsatz; dieser genügt. Nicht vorausgesetzt ist, dass der Täter mit einer [X.]
handelt.
5.
Bei einer nach § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF strafbaren Marktmanipulation durch den Verkauf von Aktien zu ei-nem zuvor abgesprochenen Preis ist erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB der gesamte für die Aktien erzielte Kaufpreis.

[X.], Urteil vom 27. November 2013 -
3 StR 5 /13 -
LG Düsseldorf

in der Strafsache
gegen

wegen vorsätzlicher Marktmanipulation

-
3
-
Der 3.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung
vom 25. Juli
2013 in der Sitzung am 27.
November
2013, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
[X.]er,

die [X.] am [X.]
Hubert,
[X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. Spaniol

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

-
nur in der Verhandlung am 25.
Juli 2013 -

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
4
-
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 7.
September 2012 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten -
unter Freisprechung im Übrigen -
wegen vorsätzlicher Marktmanipulation in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstra-fe von 120
Tagessätzen zu je 80

Höhe von 63.700

Verletzung materiellen Rechts und beanstandet insbesondere die Beweiswür-digung sowie die Verfallsentscheidung. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
[X.] Nach den Feststellungen des [X.]s erteilte der Angeklagte Verkaufs-
und Kaufaufträge für die im Freiverkehr an der [X.] ge-handelten Aktien der Firma R.

AG, die er zuvor mit dem Käu-fer bzw. Verkäufer abgesprochen hatte (sog. matched orders bzw. [X.] trades).
1. Zunächst gab er am 3.
April 2009 in der Absicht, sich finanzielle [X.] für den Erwerb sonstiger Aktien zu verschaffen, einen Verkaufsauftrag
über 22.000 Aktien der R.

AG zu einem Verkaufslimit von 1
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4,55

einer zwischen beiden zuvor getroffenen Vereinbarung einen Kaufauftrag mit einem Kauflimit von 4,55

und unmittelbar darauf über weitere 8.000
Stück der betreffenden Aktien. Diese Aufträge wurden jeweils zu entsprechenden Geschäftsabschlüssen zusammengeführt. Ein zu einem nicht näher festgestellten vorherigen Zeitpunkt veröffentlichter Preis für die Aktie der R.

einen Geldkurs, zu dem kein Umsatz stattfand, sondern nur eine Nachfrage bestand. Nach der Auffassung der [X.] sei [X.] zwar kein Bör-senkurs im Sinne des § 24 [X.]. Er sei gleichwohl bei der Beurteilung der Einwirkung auf den Preis der Aktie nach § 38 Abs. 2 [X.] in der zur Tatzeit geltenden Fassung durch das Verhalten des Angeklagten heranzuziehen, weil andernfalls gerade auf besonders manipulationsanfälligen Märkten der dort [X.] notwendige strafrechtliche Schutz nicht gewährleistet sei.
2. Um die ihm gewährte Liquidität teilweise zurückfließen zu lassen, gab der Angeklagte am 30.
April 2009 den Kauf von 10.000
Stück derselben Aktie zu einem Kauflimit von 4,55

Verkaufsaufträge über je 5.000
Stück Aktien mit dem vereinbarten Verkaufslimit in gleicher Höhe erteilt hatte, kam es zu einem entsprechenden [X.]. Sechs Minuten zuvor hatte der Angeklagte mit seinem Geschäfts-partner ein ebenfalls abgesprochenes -
nicht mehr verfahrensgegenständli-ches
-
Geschäft zu 4,50

Angeklagte, so die Wertung des [X.]s, in von
§ 38 Abs. 2 [X.] aF pönalisierter Form eingewirkt.
I[X.] Das Urteil hält der auf Grund der [X.] gebotenen umfassenden sachlichrechtlichen Prüfung stand. Die -
entgegen der [X.] der Revision rechtsfehlerfrei zustande gekommenen -
Feststellungen be-4
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legen zwei zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit stehende Straftaten nach §
38 Abs. 2 [X.] in der hier nach § 2 Abs. 3 StGB maßgebenden, zu den [X.] geltenden Fassung (im Folgenden: aF). Bezüglich der Anordnung des Verfalls zeigt die Revision ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.
1. Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken an der Verfassungs-mäßigkeit der die Strafbarkeit begründenden Regelung.
a) Für die rechtliche Bewertung des vorliegenden Falles ist folgendes Regelungsgefüge maßgeblich: Gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF ist es untersagt, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf-
oder Verkaufsaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen-
oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF bestimmt, dass derjenige ordnungswidrig handelt, der entgegen §
20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, auch in Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5 ein Geschäft vor-nimmt oder einen Kauf-
oder Verkaufsauftrag erteilt. § 20a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF erlaubt dem [X.], durch eine Rechts-verordnung, die der Zustimmung des [X.] bedarf, nähere Bestimmun-gen zu erlassen über falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen-
oder Marktpreis von Finanzinstrumenten oder das Vorliegen eines künstlichen Preisniveaus. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der auf dieser Grundlage erlassenen [X.] ([X.]) werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf-
oder Ver-kaufsaufträge über Finanzinstrumente gegeben, die von Parteien, die sich ab-gesprochen haben, zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen er-teilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden im Einklang mit den jeweili-6
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7
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gen [X.] rechtzeitig angekündigt. Strafbar gemäß § 38 Abs. 2 [X.] aF macht sich schließlich u.a., wer eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF bezeichnete Handlung begeht und dadurch auf den Börsenpreis eines
Finanzinstruments einwirkt.
b) Auch mit Blick auf die zahlreichen, in den genannten [X.] unbestimmten Rechtsbegriffe, die auf den ersten Blick wenig über-sichtliche Regelungstechnik und die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF enthaltenen blankettartigen Verweise auf verschiedene Rechtsverordnungen ist die Rege-lung insgesamt -
trotz der verschiedentlich im
Schrifttum geäußerten Zweifel (vgl. Sorgenfrei, [X.], 321, 325; Park-Sorgenfrei, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 61 ff.; [X.], [X.], 161, 167 ff.; [X.], [X.], 288, 292; [X.]/[X.], [X.], 1309, 1314 ff.; [X.], [X.] 115 (2003), 501, 528) -
verfassungsgemäß (vgl. zu §
20a Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] [X.], Beschluss vom 20.
Juli 2011 -
3 [X.], wistra
2011, 467, 468; zu §
20a Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF [X.], Urteil vom 6.
November 2003 -
1 StR 24/03,
[X.]St
48, 373, 383
f.; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Vor §
20a Rn.
26
ff.; [X.]/[X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum [X.], §
20a Rn.
82
ff.; [X.]/[X.], Kapital-marktrechts-Kommentar, 4.
Aufl., §
20a [X.] Rn.
5
f. [X.]; [X.]/[X.], [X.], 1483, 1487; [X.], Das Verhältnis von [X.] und Bezugs-normen aus anderen Rechtsgebieten, 2012, [X.]; Schönwälder, Grund und Grenzen einer strafrechtlichen Regulierung der Marktmanipulation, 2011, S.
115 ff.; [X.], [X.], 2011, [X.] ff.).
Sie genügt insbesondere -
entsprechend anderen wirtschaftsstrafrechtli-chen Tatbeständen wie etwa der Subventionsbetrug (§ 264 StGB), der [X.] (§ 264a StGB) oder der Kreditbetrug (§ 265b StGB), die in ähnli-cher Form durch die Verwendung konkretisierungsbedürftiger Rechtsbegriffe 8
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geprägt sind -
noch dem verfassungsmäßigen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. [X.], Urteil vom 6.
November 2003 -
1 StR 24/03, [X.]St
48, 373, 383
f.; [X.],
aaO Vor §
20a Rn.
29), der nach der Rechtspre-chung des [X.] nicht übersteigert werden darf, damit die Gesetze nicht zu starr und kasuistisch und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht werden (vgl. etwa [X.],
Beschluss vom 21. Juli 1992 -
2 BvR 858/92, NJW 1993, 1909, 1910). Die Verwendung präziserer, engerer Formulierungen würde hier die Gefahr be-gründen, dass die Regelung mit Blick auf die sich schnell ändernden manipula-tiven Praktiken an den Börsen und Märkten den ihr zugedachten hauptsächli-chen Zweck, im Interesse des Gemeinwohls die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und organisierten Märkten zu gewährleisten und damit deren Funktionsfähigkeit gegen manipulierende
Eingriffe zu sichern (BT-Drucks. 14/8017,
S.
98; MüKoStGB/[X.], 2010, § 38 [X.] Rn. 7) bereits nach kurzer Zeit nicht mehr erfüllen könnte (vgl. [X.]/[X.], aaO § 20a [X.] Rn. 5).
Ein Verstoß gegen den Grundsatz des [X.] nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1
GG liegt ebenfalls nicht vor (vgl. Eichelberger, [X.], 296, 299). Die [X.] wirkt nicht strafbe-gründend. Sie ist nicht abschließend und enthält Begriffserläuterungen sowie Regelbeispiele, bei deren Vorliegen Tatbestandsmerkmale des §
20a [X.] erfüllt sein können, außerdem Verfahrensvorschriften zur Anerkennung einer zulässigen Marktpraxis. Sie hat zum Ziel, den Marktteilnehmern entsprechende Leitlinien an die Hand zu geben, mit deren Hilfe deutlich wird, welche Handlun-gen marktkonform sind und damit keinen Verstoß gegen § 20a Abs. 1 [X.] darstellen (BT-Drucks. 14/8017 [X.]). Daher führt sie keine neuen Straftatbe-stände ein; sie spezifiziert lediglich in nach der Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts letztlich unbedenklicher Weise (vgl. [X.], Beschlüsse 10
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vom 6. Mai 1987 -
2 BvL 11/85, [X.]E 75, 329, 342; vom 29. Mai 1991
-
2 BvR 117/90, NJW 1992, 107; vom 7. Oktober 2008 -
2 BvR 1101/08, [X.], 239 f. [X.]) die gesetzlichen Regelungen
(vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2004 -
1 [X.], [X.], 445, 450 zur Verordnung zur Konkretisierung des Verbots der Kurs-
und Marktpreismanipulation [X.]; vgl. auch [X.]/[X.], aaO § 20a [X.] Rn. 6).
2. Die Voraussetzungen der § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
[X.] aF sind durch die Feststellungen belegt. Insoweit bedürfen lediglich die folgenden Gesichtspunkte der Erörterung:
a) Die von dem Angeklagten erteilten Verkaufs-
bzw. Kaufaufträge und die auf dieser Grundlage abgeschlossen Geschäfte waren geeignet, irreführen-de Signale für den Börsenpreis eines Finanzinstruments zu geben, § 20a Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF.
aa) Der Begriff der irreführenden Signale in diesem Sinne entspricht demjenigen der irreführenden Angaben
nach § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF. In diesem Sinne ist ein irreführendes Signal gegeben, wenn es geeignet ist, einen verständigen, d.h. börsenkundigen und mit dem Markt des betroffenen Finanzinstruments vertrauten, Anleger zu täuschen (vgl. etwa [X.]
in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl.,
§
20a Rn.
150; MüKoStGB/[X.], 2010,
§
38 [X.] Rn.
172). Zu den Marktverhältnissen gehören alle Umstände, die auf die Preisbildung einwirken, also insbesondere die Angebotslage, die Nach-frageseite, das Umsatzvolumen, die zeitliche Abfolge der getätigten Umsätze sowie allgemein die Marktliquidität (vgl. MüKoStGB/[X.] aaO).
bb) Diese Voraussetzungen sind in beiden Fällen erfüllt. Der Angeklagte und sein Geschäftspartner hatten jeweils einen bestimmten Preis und die Stückzahlen abgesprochen. Sodann setzten sie für die Aufträge zu dem Ver-11
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kauf bzw. Kauf an der Börse ein der vorherigen Absprache entsprechendes Preislimit. Die auf diesen limitierten Orders beruhenden Geschäfte vermittelten jedoch den Eindruck, dass der Preis sich jeweils börsenmäßig aufgrund von Angebot und Nachfrage frei gebildet habe (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Oktober 2011 -
2 Ss 65/11, NJW
2011, 3667). Damit konnte ein verständiger Marktteilnehmer über die zutreffenden wirtschaftlichen Verhältnisse in dem be-treffenden Markt in die [X.] geführt werden.
cc) Einen über die Eignung, falsche oder irreführende Signale zu geben, hinausgehenden Erfolg -
etwa in Form eines Irrtums bei sonstigen Marktteil-nehmern -
verlangt § 20a Abs. 1
Satz 1
Nr. 2 [X.] nach seinem ausdrückli-chen Wortlaut nicht (vgl. schon zutreffend [X.], aaO, NJW 2011, 3667, 3670).
b) Die vom Angeklagten vorgenommenen Handlungen in Form der sog. matched orders bzw. [X.] trades waren mit der zulässigen Marktpraxis
auf dem betreffenden Markt nicht vereinbar (vgl. hierzu §
3 Abs.
2 Nr.
2
MaKonV; BR-Drucks.
639/03 S.
12; MüKoStGB/[X.], 2010,
§
38 [X.] Rn.
189; [X.], aaO §
20a Rn.
166), so dass der Ausnahmetatbestand des §
20a Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht eingreift. Die Voraussetzungen des § 20a Abs.
3 [X.] liegen ebenfalls nicht vor.
3. Der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 [X.] aF erfordert, dass -
zu-sätzlich zu den Voraussetzungen einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF -
der Angeklagte auf den Börsenpreis der R.

-Aktie tat-sächlich einwirkte. Auch dies kann den Feststellungen in beiden Fällen im Er-gebnis entnommen werden.

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-
a) Der Begriff des Börsenpreises bestimmt sich nach der auch in diesem Zusammenhang geltenden Definition des § 24 [X.] (allg. Auff., vgl. etwa Park-Sorgenfrei, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4
Rn. 110; [X.], aaO § 20a Rn. 114; Diversy in [X.]/[X.]/Wittig, Wirtschafts-
und Steuerstraf-recht, § 38 [X.] Rn. 124; [X.], HdB
Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Rn.
381). Dafür spricht bereits, dass die Strafbarkeit von marktmanipulativen Verhaltensweisen früher im Börsengesetz selbst geregelt war (vgl. § 88 [X.] aF) und nichts dafür ersichtlich ist, dass derselbe Begriff innerhalb eines Ge-setzes unterschiedlich zu interpretieren war. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass durch die Normierung der Strafbarkeit im [X.] insoweit eine sachliche Änderung beabsichtigt war (vgl. BT-Drucks. 14/8017 S. 64, 89). Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind alle Preise, die wäh-rend der [X.] an einer Börse im [X.] oder im elektronischen Handel, oder Preise, die an einer Warenbörse ermittelt werden, Börsenpreise (vgl. Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 24 [X.] Rn. 5). Gemäß § 24 Abs.
1 Satz 2 [X.] gilt dies auch für einen Preis, der im Freiverkehr an einer Wert-papierbörse festgestellt wird. Auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments wird eingewirkt, wenn dieser künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen [X.] am Markt,
erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert wird (vgl. [X.], aaO NJW 2011, 3667, 3669; [X.], aaO § 38 Rn. 51, § 20a Rn. 115; [X.]/[X.], [X.], 2009, § 38 Rn. 40; [X.],
[X.] 2012, 27). [X.] ist also, dass die manipulative Handlung des
[X.] kausal für den frag-lichen Preis eines Finanzinstruments ist.

aa) Im Fall I[X.] 1 der Urteilsgründe hat das [X.] darauf abgestellt, dass vor dem Verkauf der Aktien durch den Angeklagten an seinen Partner ein nur eine Nachfrage bestand ([X.]). An anderer Stelle hat es [X.] als 18
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Taxkurs bezeichnet ([X.]). Dies genügt für die Annahme eines Börsenkur-ses in dem hier maßgebenden Sinne nicht. Dabei kann dahinstehen, welche Bezeichnung letztlich zutreffen soll; denn sowohl Geld-
als auch Taxkurse sind, wie die [X.] selbst zutreffend erkannt hat, keine Börsenkurse im Sinne des § 24 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 1990 -
XI ZR 68/89, [X.], 1408 [X.] zu § 29 [X.] aF
Oetker[X.], HGB, 3. Aufl., § 400 Rn. 6 [X.]; [X.]/[X.], HGB, 36. Aufl., § 24 [X.] Rn. 8).
Soweit das [X.] in diesem Zusammenhang im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt hat, es müsse auf solche Geld-
oder Tax-kurse zurückgegriffen werden, auch wenn diese keine Börsenkurse im Sinne des § 24 [X.] seien, damit der notwendige strafrechtliche Schutz gewährleis-tet werden könne,
ist nicht zu verkennen, dass insbesondere enge Märkte wie der vorliegende, auf denen Wertpapiere mit nur wenigen Umsätzen gehandelt werden, besonders manipulationsanfällig sind. Allein das Ziel, vermeintliche oder tatsächlich bestehende [X.] zu schließen, kann jedoch nicht dazu führen, Tatbestandsmerkmale zu überdehnen. Wie weit und unter welchen Voraussetzungen der strafrechtliche Schutz in diesem Bereich ge-währleistet werden soll, ist in erster Linie der Entscheidung des Gesetzgebers übertragen. Dieser hat sich bei der Neuregelung der Bußgeld-
und Strafvor-schriften durch das am 1. Juli 2002 in [X.] getretene Vierte Finanzmarktförde-rungsgesetz dafür entschieden, die Strafbarkeit marktmanipulativen Verhaltens an die Einwirkung auf einen Börsen-
oder Marktpreis zu knüpfen (hinsichtlich der Praxistauglichkeit kritisch etwa bereits [X.]/[X.], [X.], 1483, 1487). Dies ist bei der Rechtsanwendung hinzunehmen.
Nicht allein ausreichend ist es auch, dass der Angeklagte durch das Ge-schäft mit seinem Partner einen (neuen) Börsenpreis bewirkte. Nach der soweit ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur einhellig verwendeten Umschrei-20
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bung des Einwirkens im Sinne des § 38 Abs. 2 [X.] aF, von der in der vorlie-genden
Fallkonstellation abzuweichen kein Anlass besteht, ist es erforderlich, dass bereits ein Börsenpreis existiert, der sodann durch die Manipulation des [X.] beeinflusst wird. Der Tatbestand setzt somit, anders als etwa der Kapi-talanlagebetrug nach § 264a StGB, einen bereits bestehenden Börsenpreis voraus; das (erstmalige) Bewirken eines Börsenpreises wird von ihm nicht um-fasst (vgl. [X.], aaO NJW 2011, 3667, 3670; Fleischer, [X.] 2003, 2045, 2052; [X.], [X.] 2003, 113, 137).
Den Urteilsgründen
ist in ihrem Zusammenhang jedoch genügend sicher zu entnehmen, dass bereits vor dem manipulativen Geschäft zwischen dem Angeklagten und seinem Partner ein Börsenpreis im Sinne des § 24 Abs. 1 [X.] für die R.

-Aktie bestand. Nach den vom [X.] wiedergege-benen Ausführungen der Sachverständigen N.

wurde die Aktie zwar zwi-schen dem 31. Mai 2007 und dem 11. August 2008 nicht gehandelt. Danach
-
und damit vor der Tat am 3. April 2009 -
fanden jedoch Umsätze statt. [X.] der weiteren Darlegungen der Quellen, aus denen die Sachverständige ihre diesbezüglichen Erkenntnisse gewonnen hat, ist davon auszugehen, dass diese Umsätze zur Festsetzung von [X.] führten. Auch im Rahmen ihrer Erwägungen zum Verfall hat die [X.] ausgeführt,
dass die R.

-Aktie Anfang des Jahres 2009 gehandelt wurde.
bb) Im Fall I[X.] 2 der Urteilsgründe hat die [X.] rechtsfehlerfrei als Bezugspunkt einen an der Börse festgesetzten Kurs angenommen, der auf ei-nem kurz vor der abgeurteilten Tat zwischen dem Angeklagten und seinem [X.] getätigten Geschäft beruhte. Darauf, ob es sich hierbei ebenfalls um ein zuvor abgesprochenes Geschäft handelte, das den inhaltlichen Anfor-derungen an das ordnungsmäßige Zustandekommen eines Börsenpreises nach § 24 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht genügte (vgl. [X.] in [X.]/[X.], 22
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aaO § 24 [X.] Rn. 25), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Begriff des Börsenpreises wird zunächst in § 24 Abs. 1 [X.] definiert. Danach sind -
jedenfalls bis zu einer aufsichtsrechtlichen oder sonstigen Beanstan-dung
-
auch vollständig oder teilweise manipulierte Börsenpreise erfasst; denn insbesondere der Preisfindung in elektronischen Handelssystemen fehlt heute jedes gestaltende oder gar regelnde Moment; sie ist nur noch Protokollierung eines realen [X.] (vgl. [X.],
[X.], 1497, 1503). [X.] gebieten es Sinn und Zweck der § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 [X.], die Preisbildung an bzw. auf und die Funktionsfä-higkeit von Börsen und überwachten Märkten zu schützen (vgl. im Einzelnen [X.], aaO §
20a Rn. 26 ff.; [X.]/[X.]/[X.], § 20a [X.] Rn. 2
[Stand: April 2012]), in dem hier relevanten Zusammenhang auf diesen [X.] im formellen Sinne, nicht aber darauf abzustellen, ob die inhaltlichen Anforderungen gemäß §
24 Abs. 2 [X.] erfüllt sind. Diese sind vor allem auch deshalb von Belang, weil dem Börsenpreis in zahlreichen anderen Zusammen-hängen, etwa bei der Pfandverwertung, beim Fixhandelskauf sowie im Bilanz-
oder Steuerrecht eine erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. [X.] in [X.]/[X.], aaO § 24 [X.] Rn. 5 f.). Zudem könnten andernfalls [X.] hartnäckig manipulierende Täter, die unter Umständen mehrere abge-sprochene Geschäfte hintereinander tätigen, allenfalls für die erste Transaktion strafrechtlich belangt werden.
cc) Der Angeklagte wirkte jeweils auf den Börsenpreis der R.

-Aktie bereits dadurch ein, dass der von ihm und seinem Partner abgesprochene Preis an der Börse festgesetzt wurde. § 38 Abs. 2 [X.] aF ist zwar als [X.] ausgestaltet ([X.], aaO § 38 Rn. 49; [X.]/[X.], [X.],
2009,
§ 38 Rn. 40, 47; [X.], [X.], 1401, 1406). Der notwendige Einwir-kungserfolg im Sinne der Vorschrift setzt jedoch nicht voraus, dass nach den konkreten Geschäften zwischen dem Angeklagten und seinem Partner durch 24
-
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Dritte weitere Geschäfte getätigt wurden, bei denen die Preise kausal gerade auf dem durch die manipulativen Geschäfte hervorgerufenen Kursniveau beru-hen. § 38 Abs. 2 [X.] aF bestimmt nicht, welchen aus der Vielzahl von Bör-sen-
und Marktpreisen, die für ein Finanzinstrument erzielt werden, der Täter herbeiführen muss; vielmehr genügt die Einwirkung auf irgendeinen Börsen-
oder Marktpreis, demnach auch auf irgendeinen festgestellten Preis im laufen-den Handel, der nicht notwendigerweise der Schlusskurs sein muss. Die Beein-flussung des weiteren Kursverlaufs nach einer bereits eingetretenen Beeinflus-sung ist ebenfalls nicht erforderlich (vgl. auch [X.], Urteil vom 7. Juli 2011
-
C-445/09 IMC-Securities BV
gegen Stichting Autoriteit Financiele Markten
-
[X.], 422; [X.]/[X.], [X.], 425, 427; [X.], aaO, NJW 2011, 3667, 3669; [X.], [X.] 2012, 51, 54 f.; [X.], wistra
2011, 361, 363
f.; Nietsch
XI §
38, [X.] 112
WuB).
b) Der Angeklagte handelte vorsätzlich; dies genügt für die subjektive Tatseite. Insbesondere setzt § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] nicht voraus, dass der Angeklagte mit einer [X.] oder aus anderen Motiven handelte. Der im Schrifttum teilweise vertretenen Ansicht, insbesondere bei effektiven Geschäften könne die Frage, ob von Handelsaktivitäten falsche oder irreführende Signale ausgehen, nicht ohne Blick auf die innere Willensrichtung der Beteiligten beantwortet und nur bei Bestehen einer [X.] bejaht werden (vgl. MüKoStGB/[X.],
2010,
§
38 [X.] Rn.
172
f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.] §
20a Rn.
25
[Stand: April 2012]; [X.], Das Verbot der Marktmanipulation,
2006,
S. 292; [X.], HdB
Kapital-marktstrafrecht, 2.
Aufl., Rn. 599), ist nicht zu folgen (vgl. [X.], aaO § 20a Rn.
152; [X.], [X.],
2009,
§ 20a Rn. 74). Nach dem Gesetzes-wortlaut kommt es -
im Gegensatz zu der bis zum 29. Oktober 2004 geltenden Fassung -
auf eine derartige [X.] nicht (mehr) an. Vielmehr hat der Gesetzgeber auf dieses Absichtsmerkmal mit dem [X.]
-
16
-
sungsgesetz bewusst in Abkehr von der früheren Fassung des §
20a Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] verzichtet (vgl. BT-Drucks.
15/3174 S.
37). Dies entspricht auch der Intention der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.
Januar 2003 über [X.] und Marktmanipulation ([X.].
[X.] 2003 Nr.
L 96 S.
16), die durch das Anlegerschutzverbessungsgesetz umgesetzt wurde (vgl. BT-Drucks.
15/3174 S.
26). Nach der Begründung der [X.] stellt die Definition der "Marktmanipulation"
auf das Verhalten der betreffenden Person und nicht auf ihren Vorsatz oder ihr Ziel ab (KOM[2001] 281 endgültig S.
6).
4. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz begegnet keinen rechtli-chen Bedenken.
a) Ihr stehen nach den Feststellungen keine Ansprüche von Geschädig-ten entgegen (§
73 Abs.
1 Satz
2, §
73a
Satz
1 StGB). Wie sich aus dem [X.] Urteil ergibt ([X.]), haben Anleger aufgrund der [X.] keinen Schaden erlitten. Daher kann dahinstehen, ob überhaupt ein An-spruch von Anlegern auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen etwa nach §
826 BGB gegeben sein und eine Verfallsanordnung hindern könnte (vgl. dazu [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2011 -
XI ZR 51/10, [X.]Z
192, 90, 101
f.; Beschluss vom 27.
Januar 2010 -
5 [X.], NStZ
2010, 326; [X.], [X.] 2012, 51, 55).
b) Die Anordnung des [X.] in Höhe des gesamten [X.], den der Angeklagte durch den Verkauf der ersten 14.000
Aktien im Rah-men der ersten Tat erzielte, begegnet keinen Bedenken. Der Angeklagte hat aus der Tat diesen Verkaufserlös im Sinne des §
73 Abs.
1 Satz
1 StGB er-langt.

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-
Aus der Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle [X.], die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des [X.] selbst in irgendeiner Phase des [X.] zufließen (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteil vom 29. Juni 2010 -
1 [X.], [X.]R StGB § 73 Erlangtes 12). Nach Sinn und Zweck des Verfalls werden solche Vorteile
erfasst, die der [X.] oder Dritte nach dem Schutzzweck der Strafnorm nicht erlangen und behalten dürfen soll, weil sie von der Rechtsordnung als Ergebnis einer [X.] Vermögensverschiebung bewertet werden. Der dem Verfall unterlie-gende Vorteil bestimmt sich danach, was letztlich strafbewehrt ist (vgl. im [X.] [X.], Urteil vom 19. Januar 2012 -
3 [X.], [X.]St 57, 79, 83 f.). Hat sich der Tatbeteiligte im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit -
insbesondere dem Abschluss oder der Erfüllung eines Vertrages -
strafbar gemacht, so ist demgemäß bei der Bestimmung dessen, was er aus der Tat erlangt hat, in den Blick zu nehmen, welchen geschäftlichen Vorgang die [X.] nach ihrem Zweck verhindern will; nur der aus diesem Vorgang [X.] Vorteil ist dem Täter im Sinne des §
73 Abs.
1 Satz
1 StGB erwachsen. So-weit das Geschäft bzw. seine Abwicklung an sich verboten und strafbewehrt ist, unterliegt danach grundsätzlich der gesamte hieraus erlangte Erlös dem Verfall ([X.], aaO, [X.]St
57, 79, 84 [X.]).
Dies trifft für die hier gegebene Konstellation der Marktmanipulation nach §
20a Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF zu; denn danach ist das abgeschlossene Geschäft ausdrücklich verboten und der Kaufpreis als Erlös gerade unmittelba-rer Zufluss aus dieser untersagten Transaktion. Die Situation bei verbotener-weise abgesprochenen Geschäften ist maßgebend dadurch gekennzeichnet, dass die Vertragspartner [X.] zusammenwirken. Derartige Geschäfte sind nicht genehmigungsfähig; die § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF wollen sie vielmehr zum Schutz vor [X.] gerade als solche verhindern. Strafrechtlich bemakelt ist 29
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demnach nicht nur die Art und Weise der Ausführung des Geschäfts sondern dieses selbst, weil es den manipulierten Börsenpreis und damit den tatbestand-lichen Erfolg herbeiführt.
Damit unterscheidet sich die hier vorliegende Fallkonstellation maßgeb-lich von solchen, bei denen nach der Rechtsprechung nicht die gesamte aus einem abgeschlossenen Geschäft erlangte Gegenleistung, sondern nur der
durch das strafbewehrte Vorgehen erreichte [X.] als erlangt zu bewer-ten ist. So gilt etwa bei verbotenen Insidergeschäften lediglich der realisierte [X.] gegenüber anderen Marktteilnehmern als erlangt im Sinne des §
73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Januar 2010 -
5 [X.], NJW
2010, 882, 884). Dort ist der Veräußerungsakt als solcher legal; bemakelt ist das Geschäft deshalb, weil der Insider aus seinem Sonderwissen keinen [X.] gegenüber den anderen Marktteilnehmern ziehen soll (zum Unterschied von Marktmanipulation und Insiderhandel vgl. im Einzelnen etwa [X.], Marktmanipulation gemäß §
20a [X.], 2012, S.
158). Auch in den Fällen korruptiv erlangter Auftragserteilungen ist im Gegensatz zur hiesigen Sachlage lediglich die Art und Weise bemakelt, wie der Auftrag erlangt wurde, nicht hingegen, dass er ausgeführt wurde. Dies rechtfertigt es, das [X.] nach
dem kalkulierten Gewinn und nicht nach dem vereinbarten [X.] zu bemessen ([X.], Urteil vom 2. Dezember 2005 -
5 [X.], [X.]St 50, 299, 309 ff.). Bei nach dem [X.] verbotenen Ausfuhren kommt es schließlich darauf an, ob das dem Vorgang zugrunde liegende Ge-schäft genehmigungsfähig ist und genehmigt werden müsste ([X.], Urteil vom 19.
Januar 2012 -
3 [X.],
[X.]St 57, 79, 83 ff.). Ist dies der Fall, wird allein die Umgehung der Kontrollbefugnis der Genehmigungsbehörde sanktio-niert;
erlangt sind dann nur die hierdurch ersparten Aufwendungen. Ist das Ge-schäft demgegenüber -
gegebenenfalls auch nur nach dem Ermessen der zu-ständigen Behörde -
nicht genehmigungsfähig, so ist es als solches bemakelt; 31
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dann kann -
wie in der vorliegenden Konstellation -
die gesamte Gegenleistung abgeschöpft werden.
c) Ein Absehen vom Verfall nach der Härtevorschrift des §
73c Abs.
1 StGB hat das [X.] geprüft und ohne Rechtsfehler abgelehnt.

[X.]er Schäfer Hubert

[X.] Spaniol
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