Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2013, Az. 1 StR 106/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
[X.]

vom
4. Dezember
2013
[X.]St:
ja
[X.]R:
ja
Nachschlagewerk:
ja
[X.]:
ja
____________________________

[X.] § 38 Abs. 2 i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
[X.] § 4 Abs. 3 Nr. 2
StGB § 25 Abs. 2

1. Beim Straftatbestand des § 38 Abs. 2 i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz
1 Nr.
3, §
4 Abs. 3 Nr. 2 [X.] handelt es sich um ein [X.], für das die allgemeinen Regeln zu Täterschaft und Teilnahme gelten.

2. Die Strafbarkeit nach diesen Vorschriften setzt nicht voraus, dass der Täter mit mehr als fünf Prozent an der betroffenen [X.] beteiligt ist.

[X.], Beschluss vom 4. Dezember 2013 -
1 [X.] -
LG [X.]

in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.
-
2
-

wegen
verbotener Marktmanipulation

-
3
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 4. Dezember 2013
beschlos-sen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 12. Oktober 2012 hinsichtlich der [X.] nach § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben (Ziffer II. des Tenors); diese Feststellungen entfallen (§ 349 Abs. 4 StPO).
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).
3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen verbotener [X.] verurteilt und gegen den Angeklagten M.

eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten sowie gegen die Angeklagten E.

und O.

jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten bzw. einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verhängt. [X.] hat es festgestellt, dass hinsichtlich des Angeklagten M.

wegen eines Geldbetrages von 25.660.856,02 Euro, hinsichtlich des Angeklagten E.

we-gen eines Geldbetrages von 549.294,01 Euro sowie hinsichtlich des Angeklag-ten O.

wegen eines Geldbetrages von 3.540.491,06 Euro nur deshalb nicht auf Wertersatzverfall erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
1
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4
-
Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben nur in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen sind sie unbegründet.

I.
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte M.

brachte sich Anfang des Jahres 2006 in den fast vollständigen Besitz der Freihandelsaktien der D.

Inc. (im [X.]: D.

), einer [X.] zur Entdeckung und Förderung von Roh-stoffen. Gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten [X.]

entschloss sich der Angeklagte M.

, den Börsenpreis der Aktie D.

durch massive Empfeh-lungen -
unter Verschweigen
der eigenen Aktienbestände und den darin lie-genden Interessenkonflikten -
zu steigern, um die eigenen Aktien mit Gewinn verkaufen zu können. Der Angeklagte M.

übertrug etwa die Hälfte des [X.] auf [X.]

, der die Vermarktung der Aktie übernehmen sollte. Der gesondert Verfolgte [X.]

Börsenjournalisten zurückgreifen und diese in Form aufeinander abgestimmter Angeklagte M.

zumindest billigend in Kauf, dass [X.]

sich zur [X.] weiterer Personen bediente.
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Im Zeitraum vom 15. Mai 2006 bis 15. Juni 2006 ließen der Angeklagte M.

und der gesondert Verfolgte [X.]

die Aktie in zahlreichen Medien nachhaltig zum Kauf empfehlen, wobei die Kapitalanlage u.a. wegen der [X.] eines bekannten Geologen sowie eines von diesem eingebrachten Ex-plorationsprojekts als lukrative Investition dargestellt wurde. Regelmäßig [X.] Empfehlungen mittels konkreten Kaufpreislimits ausgesprochen. Ein [X.] Geschäft betrieb die [X.] nicht.
An der [X.] beteiligten sich in Absprache mit
[X.]

und in Kenntnis von dessen Empfehlungen auch die Angeklagten
E.

und O.

. E.

erhielt im Mai 2006 von [X.]

100.000 D.

Aktien Empfehlung der Aktie im Nachrichtenmagazin [X.] sowie in der Folgezeit weitere Empfehlungen in den von ihm

erhielt -
vermittelt durch
[X.]

-
im April 2006 mehr als eine Million D.

Aktien außerbörslich zu einem deutlich unter dem Börsenkurs liegenden Kaufpreis, veröffentlichte im h-i-se wurden die Empfehlungen engmaschig mit dem gesondert Verfolgten
[X.]

abgestimmt. [X.] und organisierte Werbeanzeigen in überregionalen Printmedien. In keiner der [X.]en wurden die Aktienbestände der Angeklagten [X.]; [X.] bzw. Warnhinweise in den per Email versandten Börsenbriefen oder auf den betreffenden Homepages enthielten lediglich pauschale Hinweise darauf, dass Herausgeber und Mitarbeiter Positionen der in den [X.] besprochenen Wertpapieren halten können.
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6
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Nachdem die Aktie D.

nach ihrer erstmaligen Börsennotierung am 24.
Februar 2006 nahezu [X.] blieb, steigerte sich der Börsenpreis der D.

Aktien aufgrund der [X.]en von 2,10 Euro im Zeitpunkt der ersten [X.] am 15. Mai 2006 auf 18,10 Euro am 15. Juni 2006. Nach Abschluss der [X.] fiel der Aktienkurs wieder ab; am 30. Juni 2006 betrug er noch 2,92 Euro. Im Laufe der [X.] und 2007 gingen Umsatz und [X.] nach und nach vollends zurück, bis die Aktie D.

wieder ohne nennenswertes Handelsvolumen war und der [X.] gegen [X.] tendierte. Die Angeklagten nutzen die [X.]steigerungen zum gewinnbringen-den Verkauf der Aktien aus. Insgesamt erzielten der Angeklagte M.

25.660.856,02 Euro, der Angeklagte E.

549.294,01 Euro und der Angeklag-te O.

3.540.491,06 Euro aus dem Verkauf der Aktien, wobei die Verkäufe zum Teil erst nach dem Abschluss der [X.] erfolgten.
2. Das [X.] hat das Geschehen als von den Angeklagten ge-meinschaftlich
(§ 25 Abs. 2 StGB)
begangene verbotene Marktmanipulation in gemäß § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.], § 4 Abs. 3 Nr. 2 [X.],
jeweils in der zur Tatzeit geltenden Fassung,
gewertet.
II.
Der Verurteilung der Angeklagten steht kein Verfahrenshindernis entge-gen.
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1. Die Verfolgung der den Angeklagten zur Last gelegten verbotenen Marktmanipulation ist nicht verjährt. Die sechsmonatige presserechtliche Ver-jährungsfrist gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.] BW (zur Bestimmung des an-zuwendenden Landesrechts vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 1994
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3 [X.], NJW 1995, 893) greift nicht. Die Vorschrift bezieht sich auf die Strafverfolgung von Vergehen und Verbrechen, die durch [X.] oder Verbreitung von Druckwerken strafbaren Inhalts begangen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Mai 2004 -
1 [X.], [X.], 339; [X.], Urteil vom 21. Dezember 1994 -
2 [X.], [X.]St 40, 385). Ein solches Pressein-haltsdelikt liegt hier entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. Zwar [X.] die sonstigen Täuschungshandlungen [X.]. §
20a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] jedenfalls zum Teil durch [X.] von Empfehlungen in Druck-werken [X.]. § 7 [X.] BW. Durch die [X.]en allein sind jedoch noch nicht alle Merkmale des Straftatbestands erfüllt. Es bedarf über die sons-tige Täuschungshandlung hinaus noch einer Einwirkung auf den inländischen Börsen-
oder Marktpreis
eines Finanzinstruments (§ 38 Abs. 2 [X.]).
2. Der Grundsatz der Spezialität steht der strafrechtlichen Verfolgung des Angeklagten M.

wegen verbotener Marktmanipulation nicht entgegen.
a) Die Revision macht geltend, die Auslieferung des Angeklagten M.

aus [X.] sei jedenfalls auch wegen des Vorwurfs des Betruges erfolgt. Eine Verurteilung ausschließlich wegen verbotener Marktmanipulation sei mit dem [X.] nicht vereinbar. Bei diesem Tatbestand handele es sich nach [X.] Recht lediglich um eine Verwaltungsübertretung, die allein eine Auslieferung mangels beiderseitiger Strafbarkeit nicht hätte stüt-zen können.
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b) Der [X.] ist nicht verletzt. Der Angeklagte M.

wur-de nicht wegen einer zugrunde lag (§ 83h Abs. 1 Nr. 1 [X.]).
Der dem [X.] zugrunde liegende Tatbegriff umfasst den gesamten mitgeteilten Lebenssachverhalt, innerhalb dessen der Verfolgte ei-nen oder mehrere Straftatbestände erfüllt haben soll (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.] vom 2. November 2010 -
1 [X.], [X.]R [X.] § 83h Abs. 1 Nr. 1 [X.] 2 mwN). Der Begriff d.S.d.
§
83h Abs. 1 Nr. 1 [X.] knüpft allein an die Beschreibung der Straftat in der Auslieferungs-
diejenigen im späteren Urteil hinreichend entsprechen ([X.], Beschluss vom 2.
November 2010 -
1 [X.], [X.]R [X.] § 83h Abs. 1 Nr. 1 Spezialitäts-grundsatz 2; [X.], Urteil vom 1. Dezember 2008 -
Rechtssache C-388/08, [X.], 35). Das ist hier der Fall.
Der der Verurteilung zugrunde liegende Lebenssachverhalt entspricht dem Lebenssachverhalt, der dem ersuchten St[X.]t im ausschließlich auf den Vorwurf der verbotenen Marktmanipulation gestützten [X.] vom 16.
Februar 2011 mitgeteilt wurde. Diesen Lebenssachverhalt haben so-wohl das [X.] im bezughabenden
[X.] geschilderte
Sachverhalts-
und Verdachtslage liegen keine Bedenken vor, so dass davon auszugehen verfahren das Oberlandesgericht
Wien im
Be-genannten [X.] ist M.

r-

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Der Umstand, dass der ersuchte St[X.]t die dem Angeklagten M.

zur Last gelegte Tat unter Berücksichtigung der von der St[X.]tsanwaltschaft mit Schreiben vom 12.
Mai 2011 mitgeteilten -
dem damaligen Ermittlungsstand entsprechenden -

nach §§

Tat unberührt. Von der Möglichkeit, die Auslieferung von einer Bedingung ab-hängig zu machen (vgl. § 72 [X.]), hat [X.] keinen Gebrauch gemacht. Allein aus dem Hinweis auf die Geltung des [X.]es ergibt sich nicht, dass die Auslieferung nur unter der Bedingung bewilligt sein soll, dass eine Verurteilung des Angeklagten M.

wegen Betruges erfolgt. [X.] kann auf sich beruhen, ob die Urteilsfeststellungen nicht auch hinrei-chende [X.]altspunkte für die Feststellung eines Betruges ergeben.

III.
Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen decken keine den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler auf. Sie bleiben aus den in den [X.] des [X.] zutreffend dargelegten Gründen ohne Erfolg.

IV.
Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich des Schuld-
und Strafausspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die Feststellungen belegen eine verbo-tene Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, 16
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§
20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.], § 4 Abs. 3 Nr. 2 [X.] in der zur Tatzeit gültigen Fassung, für die seitdem Unrechtskontinuität besteht.
Der [X.] erachtet -
trotz der verschiedentlich im Schrifttum geäußerten Zweifel ([X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl., § 38 Rn.
23,
24; Kutz-ner, [X.], 1401; [X.], [X.], 161; Sorgenfrei in [X.], 3.
Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn.
61 ff.,
214; [X.], Die Strafbar-keit der Marktmanipulation gemäß §
38 Abs. 2 [X.] S. 132 f.) -
die die Straf-barkeit begründenden Regelungen für verfassungsgemäß (ebenso [X.] in [X.], [X.], § 20a Rn. 72; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., vor § 20a Rn.
26 ff., 30; [X.] in KölnerKommentar-[X.], 2.
Aufl., § 20a Rn. 94 ff.). Wie auch bei der Vorgängervorschrift des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF
(vgl. hierzu [X.], Urteil vom 6. November 2003 -
1 [X.], [X.]St 48,
373, 383 f.), die mit Ausnahme der [X.] dem geltenden §
20a Abs. 1 Satz 1 Nr.
3 [X.] entspricht, besteht kein Anlass zu Zweifeln an der Verfassungsgemäßheit.
Der näheren Erörterung bedürfen darüber hinaus lediglich folgende Ge-sichtspunkte:
1. Die [X.]en der Kaufempfehlungen für die D.

Aktie durch die Angeklagten E.

und O.

sowie den gesondert Verfolgten [X.]

im Nachrichtenmagazin [X.], in den Börsenbriefen sowie in verschiedenen überregionalen Printmedien stellen sonstige Täuschungshandlungen dar, die geeignet waren, auf den inländischen Börsenpreis eines Finanzinstruments einzuwirken (§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.]).
Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2
der auf Grundlage von § 20a Abs. 5 Satz
1 Nr. 3 [X.] erlassenen Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung ([X.]) 19
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Nutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu traditionellen
oder elektronischen Medien durch Kundgabe einer Stellungnahme oder eines Gerüchts zu einem Finanzinstrument oder dessen Emittenten, nachdem [X.] über dieses Finanzinstrument eingegangen worden sind, ohne dass die-ser Interessenkonflikt zugleich mit der Kundgabe in angemessener und wirk-samer Weise

3.
Spiegelstrich der Richtlinie 2003/6/[X.] des [X.] Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über [X.] und Marktmanipulation -
Marktmissbrauchsrichtlinie -
([X.] [X.] vom 12. April 2003 S. 16) in [X.] Recht um (vgl. [X.]. 18/05 S. 17).
a) [X.] und der gesondert Verfolgte [X.]

haben vor [X.] der Kaufempfehlungen in erheblichem Umfang D.

Ak-tien erworben. Sie haben sodann jeweils Stellungnahmen zu D.

veröf-fentlicht, ohne auf den Interessenkonflikt hinzuweisen, der durch das [X.] eigener Aktien an D.

begründet worden ist.
[X.]) Die Angeklagten O.

und E.

sowie der gesondert Verfolgte
[X.]

haben die daraus resultierenden Interessenkonflikte nicht in [X.] und wirksamer Weise zugleich mit den von ihnen veröffentlichten [X.] offengelegt.
[X.]) Dem Angeklagten M.

, der selbst keine Empfehlungen zur Aktie D.

abgegeben hat, waren diese veröffentlichten Kaufempfehlungen nach den Grundsätzen der Mittäterschaft zuzurechnen (§ 25 Abs. 2 StGB).
Der [X.] teilt nicht die Auffassung der Revision des Angeklagten M.

, bei der verbotenen Marktmanipulation nach § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 23
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Abs.
1 Nr.
2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.], § 4 Abs. 3 Nr. 2 [X.] han-dele es sich um ein Sonderdelikt, so dass tauglicher Täter nur sein könne, wer sich selbst bei Kundgabe der Empfehlung aufgrund eigener Positionen an dem empfohlenen Finanzinstrument in einem Interessenkonflikt befinde. Vielmehr handelt es sich um ein Jedermannsdelikt, für das die allgemeinen Regeln zu Täterschaft und Teilnahme gelten. Eine Einschränkung des [X.] weder dem Wortlaut noch dem
Schutzzweck der Norm.
(1) Der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist als Allgemein-

enthält keine Beschränkung auf eine bestimmte Tätergruppe. Gleiches gilt für die Verbotsnorm des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.], die sich ebenfalls an jedermann und nicht an eine bestimmte Personengruppe richtet. Auch der eingegangen worden sind, ohne dass dieser

-
ohne strafbarkeitsbegründende Wirkung (zur [X.] vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2003 -
1 [X.], [X.]St 48, 373, 383) -
die Tatbe-keine Einschränkung dahin, in welcher Person der Interessenkonflikt eingetre-ten sein muss ([X.], Beschluss vom 3. März 2011 -
2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664).
(2) Das Verbot der Marktmanipulation gemäß § 20a [X.], das jede Täuschung verbietet, die geeignet ist, auf den inländischen Börsenpreis eines Finanzinstruments einzuwirken, begründet bei der Abgabe von [X.] eine Pflicht zur Offenlegung von aufgrund eingegangener Positionen (vgl. [X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl., § 20a [X.] I -
§ 4 [X.] Rn. 36) am empfohlenen Finanzinstrument bestehenden Interessenkonflikten. Ein zur 27
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Einwirkung auf den Börsenpreis geeigneter Interessenkonflikt besteht über den Fall, dass der Empfehlende selbst eigene Positionen des empfohlenen Finanz-instruments hält ([X.]
in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl.,
§ 20a [X.] I -
§ 4 [X.] Rn. 36;
[X.]. 18/05 S. 17),
hinaus in gleicher Weise, wenn mehrere Personen -
Positionshalter einerseits, Empfehlender andererseits -
gemeinschaftlich zusammenwirken (vgl. OLG
München, Beschluss vom 3. März 2011 -
2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664). Bei einer Beschränkung des Täterkrei-ses auf Personen, die bei Kundgabe der Empfehlung eigene Positionen des betreffenden Finanzinstruments halten, würde weder die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung und damit die Funktionsfähigkeit der geregelten [X.] noch das Vermögen der Anleger hinreichend geschützt, mithin der Schutzzweck der Norm leerlaufen (zum Schutzzweck von § 20a [X.] vgl. Übersicht zum Meinungsstand bei [X.] in
[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., § 20a Rn. 26 ff.; [X.] in KölnerKommentar-[X.], 2.
Aufl., § 38 Rn. 2
ff.). Denn das Verbot des §
20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] i.[X.]. §
4 Abs. 3 Nr. 2 [X.] ließe sich dann durch eine arbeitsteilige Vorgehensweise umgehen ([X.], Beschluss vom 3. März 2011 -
2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664).
(3) Damit finden die allgemeinen Regeln über Täterschaft und Teilnahme Anwendung ([X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl., § 38 Rn. 151; [X.] in [X.], [X.], §
38 Rn. 67; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 20a Rn. 54). Handeln -
wie hier -
mehrere Personen gemein-schaftlich, reicht es daher aus, wenn eine von ihnen Positionen an dem [X.] hält und eine andere unter Nutzung eines [X.] eine Stellungnahme oder ein Gerücht zu diesem Finanzinstrument abgibt bzw. äu-ßert, ohne den bestehenden Interessenkonflikt zugleich in angemessener und wirksamer Weise offenzulegen. Dass das [X.] den Angeklagten M.

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als Mittäter gemäß § 25 Abs. 2 StGB angesehen hat, ist im Hinblick auf seine maßgebliche Beteiligung an der Planung, die
Schaffung und Steuerung der Vo-raussetzungen zur Umsetzung dieser Planung, nämlich sich in den Besitz fast sämtlicher Freihandelsaktien zu bringen und diese sodann etwa zur Hälfte zu manipulativen Vermarktungszwecken an [X.]

zu übertragen, sowie sein angesichts der immer noch gehaltenen eigenen Aktienbestände erhebliches Eigeninteresse
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
b) Die durch § 38 Abs. 2
[X.]
i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr.
3 [X.] strafbewehrte Pflicht zur Offenlegung der eingegangenen Position an der D.

Aktie entfällt auch nicht im Hinblick auf die Wertung des § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] i.[X.]. § 5 Abs. 3 Satz
1 Nr. 1, Satz 2 der auf der Grundlage von § 34b Abs.
8 [X.] erlassenen Verordnung über die Analyse von Finanzinstrumenten ([X.]).
Danach darf eine Finanzanalyse nur weitergegeben oder öffentlich ver-breitet werden, wenn unter anderem Umstände und Beziehungen, die bei den Erstellern, den für die Erstellung verantwortlichen juristischen Personen oder mit diesen verbundenen Unternehmen Interessenkonflikte begründen können, zusammen mit der Finanzanalyse offengelegt werden. Offenlegungspflichtige Informationen über Interessenkonflikte liegen insbesondere vor, wenn wesentli-che Beteiligungen zwischen den vorbezeichneten Personen und Unternehmen bzw. den für diese tätigen und an der Erstellung der Finanzanalyse [X.] Personen und Unternehmen und den Emittenten, die selbst oder deren Finanzinstrumente Gegenstand der Finanzanalyse sind, bestehen. Als wesent-lich gilt dabei gemäß § 5 Abs. 3
Satz 2 [X.] eine Beteiligung in Höhe von mehr als fünf Prozent des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft. Diese Rege-lungen setzen Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2003/125/[X.] der Kommis-30
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sion vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/[X.] des [X.] Parlaments und des Rates in Bezug auf die sachgerechte
Dar-bietung von Anlageempfehlungen und
die Offenlegung von Interessenkonflikten ([X.] L 339 vom 24. Dezember 2003 S. 73) in [X.] Recht um.
[X.]) Die Revisionen machen geltend, bei Finanzanalysten -
und um sol-che handele es sich bei den Angeklagten E.

und O.

-
sei für die Frage, ob bei einer Beteiligung an dem betreffenden Finanzinstrument ein offenzulegen-der Interessenkonflikt vorliege, die Regelung des § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] i.[X.]. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 [X.] als lex specialis maßgeb-lich. Da die Angeklagten E.

und O.

jeweils für sich genommen zu keinem Zeitpunkt mehr als fünf Prozent des Grundkapitals der D.

hielten, seien sie zu einer Offenlegung der eigenen Positionen bei Empfehlung der Aktie nicht verpflichtet gewesen.
[X.]) Dem folgt der
[X.] nicht. Es kann offen bleiben, ob es sich bei den durch die Angeklagten O.

und E.

veröffentlichten Kaufempfehlungen um Finanzanalysen [X.]. § 34b Abs. 1 Satz 1 [X.] handelt. Gleiches gilt für die Frage, ob bei gemeinschaftlichem Handeln mehrerer Personen für die Bestim-mung der Beteiligungsquote die Beteiligungen der Mittäter zusammenzurech-nen wären, was freilich angesichts von Sinn und Zweck der Vorschrift des § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Nr. 3 [X.] und den Grundsätzen mittäterschaftlicher Begehungsweise nahe liegt. Darauf kommt es aber nicht an, da es einer solchen Beteiligungsquote nicht bedarf.
Denn jedenfalls ergibt sich aus § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] für Fi-nanzanalysten keine Privilegierung im Hinblick auf die Strafbarkeit wegen ver-botener Marktmanipulation. Entgegen einer im Schrifttum, freilich ohne nähere Begründung, vertretenen Auffassung (vgl. Sorgenfrei in Park, Kapitalmarktstraf-32
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recht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 213; [X.] in [X.], [X.], § 20a Rn. 67; [X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl.,
§ 20a [X.] I -
§ 4 [X.] Rn. 38; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 20a Rn. 234) wird die Straf-barkeit gemäß § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. §
39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1
Satz
1
Nr. 3 [X.] auch für Finanzanalysten nicht durch den an die fünfprozentige Beteiligungsquote geknüpften Offenlegungsmaßstab gemäß §
34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] i.[X.]. §
5 [X.] limitiert. Denn die die Strafbarkeit gemäß § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] betref-fenden Regelungen enthalten spezielle und gegenüber denjenigen für die An-nahme einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute [X.]), §
34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] i.[X.]. § 5 [X.] selbständig zu beurteilende Vo-raussetzungen.
(1) Nach dem Wortlaut von § 20a Abs. 1
Satz 1
Nr. 3 [X.] und § 4 Abs. 3 Nr.
2 [X.], der die Tatbestandsvariante der sonstigen Täuschungs-handlung im Sinne der Strafnorm des § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr.
2 [X.] konkretisiert, liegt bei fehlender Offenlegung von über das [X.] eingegangenen Positionen zugleich mit der Kundgabe der Stel-lungnahme in angemessener und wirksamer Weise stets -
unabhängig vom Umfang der Positionen -
eine sonstige Täuschungshandlung vor. Es ist [X.] der Materialien auch nicht ersichtlich, dass der Gesetz-
bzw. Verord-nungsgeber die Möglichkeit einer Ausnahme für den Fall, dass es sich bei der Stellungnahme um eine Finanzanalyse handelt, erwogen hätte (vgl. nur
BT-Drucks. 14/8017, BT-Drucks. 14/8601, BT-Drucks. 15/3174, BT-Drucks. 16/4028 zu § 34b [X.]; Entwurf des Bundesministeriums
der Finanzen mit Begründung, abgedruckt in [X.], 422 zu § 5 [X.]; BT-Drucks. 14/8017, BT-Drucks. 15/3174 zu §
20a [X.]; [X.]. 18/05 zur [X.]).
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(2) Sonstige Gründe, die für eine solche Ausnahme im Sinne einer Privi-legierung des Finanzanalysten als des typischen Normadressaten der Straf-norm des §
38 Abs. 2 [X.] sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Sie [X.] auch den Belangen der Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung und damit der Funktionsfähigkeit der geregelten Kapitalmärkte sowie dem Schutz des Vermögens der Anleger und mithin dem Schutzzweck des § 38 Abs.
2 [X.] i.[X.]. § 20a [X.] (Überblick zum Meinungsstand bei [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 20a Rn. 26 ff.; [X.] in KölnerKommen-tar-[X.], 2.
Aufl., § 38 Rn. 2
ff.) zuwiderlaufen. Die geschützten Rechtsgüter wären jedenfalls durch die täuschende Empfehlung eines Finanzanalysten ge-genüber dem nicht als solchen Handelnden nicht weniger gefährdet.
(3) Demgegenüber soll durch § 34b [X.] das Vertrauen der Anleger in die Sorgfalt, Neutralität und Integrität derjenigen, die Finanzanalysen erstellen, geschützt werden (BT-Drucks. 14/8017, [X.]). Ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Offenlegungspflichten aus § 34b Abs. 1 Satz 2 i.[X.]. der [X.] ([X.]) stellt eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 1 [X.] (damals Nr. 4) [X.] dar. Dem [X.] liegt ein vom Gesetzgeber als für das geschützte Rechtsgut generell gefährlich bewertetes Verhalten des Finanzanalysten zugrunde. Mit dem Erreichen einer fünfprozen-tigen Beteiligungsquote wird unwiderleglich vermutet, dass bei einer Finanzana-lyse wegen der mit der Beteiligungsquote typischerweise einhergehenden Ei-geninteressen der Analysten kein ausreichendes Vertrauen in die Sorgfalt, Neutralität und Integrität der Analyse gewährleistet werden kann. Das der Ord-nungswidrigkeit zugrunde liegende, das Rechtsgut beeinträchtigende Verhalten wird allein durch die Weitergabe oder [X.] der Analyse trotz [X.] konstituiert.
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(4) Für einen Rückgriff auf diese gesetzlich festgeschriebene [X.] Vermutung ist
zur Limitierung der Strafbarkeit aus § 38 Abs. 2 [X.] kein
Raum. Denn eine Strafbarkeit wegen verbotener Marktmanipulation gemäß §
38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1
Satz 1
Nr. 3 [X.] setzt neben der sonstigen Täuschungshandlung -
hier der Nichtoffenlegung des Interessenkonflikts aufgrund eingegangener Positionen über das Finanzinstru-ment -
die Einwirkung auf den Börsenpreis und damit den Nachweis einer [X.] und gegenüber §§ 34b, 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute [X.]) [X.] andersarti-gen Beeinträchtigung voraus. Dieser für die Strafbarkeit erforderliche qualifizier-te Einwirkungsgrad auf das Schutzgut des § 38 [X.] -
unabhängig vom [X.] der eingegangenen Positionen -
beschreibt nach der gesetzgeberischen Konzeption abschließend den [X.]. Zudem qualifiziert es die Tat zum strafbaren Delikt gegenüber der hierzu in einem Stufenverhältnis stehenden Ordnungswidrigkeit gemäß §
39 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i.[X.]. § 20a Abs. 1
Satz
1
Nr. 3 [X.], bei der das Vorliegen lediglich einer Eignung zur [X.] ausreicht. Der Rückgriff auf eine gesetzlich festgeschriebene und durch eine Verordnung konkretisierte Vermutung zur Annahme eines generell
gefährlichen Verhaltens für das Vertrauen in Finanzanalysten ist wegen des in § 38 Abs. 2 [X.] anderweitig hergestellten [X.] nicht veranlasst.
(5) Die Schwelle für die Annahme eines generell gefährlichen Verhaltens für das Rechtsgut des § 34b [X.], die der Verordnungsgeber ab einer [X.]squote von fünf Prozent des Grundkapitals für überschritten erachtet, steht auch sonst in keiner Beziehung zum Straftatbestand des § 38 Abs. 2 [X.]. Es handelt sich bei § 34b Abs. 1 Satz 2
Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute [X.]) [X.] einerseits und § 38 Abs. 2 [X.] andererseits um unterschiedli-che Deliktstypen, die miteinander nicht über das in ihnen beschriebene Unrecht in Verbindung stehen. Ist nämlich tatsächlich auf den Börsenpreis im Sinne des 38
39
-
19
-
§ 38 Abs. 2, §
20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] eingewirkt worden, ist der tatbe-standliche Erfolg dieses Delikts eingetreten. Es kommt nicht darauf an, ob Um-stände vorliegen, die generell geeignet gewesen wären, zudem auf das [X.] der Anleger in die Sorgfalt, Neutralität und Integrität derjenigen, die Fi-nanzanalysen erstellen, einzuwirken, mithin den tatbestandlichen Erfolg der Ordnungswidrigkeit gemäß §
34b Abs. 1 Satz 2
Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute [X.]) [X.] zu begründen.
c) Der Pflicht zur Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts in angemessener und wirksamer Weise zugleich mit der [X.] der Kaufempfehlungen sind die Angeklagten nicht durch die in den per Email ver-sandten Börsenbriefen enthaltenen oder auf den [X.] [X.] bzw. Risikohinweise nachgekommen. Es kann dahinstehen, ob lediglich die Art der eingegangenen Positionen ([X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl.,
§
20a [X.] I -
§ 4 [X.] Rn. 38, 39; [X.] in [X.]/
[X.], [X.], 6. Aufl., § 20a Rn.
234) oder auch die Absicht, die Positio-nen alsbald wieder aufzulösen ([X.], HdB Kapitalmarktstrafrecht Rn.
559, 560), offenzulegen ist. Jedenfalls reichen -
wie
hier -
pauschal gehaltene Hin-weise, wonach Herausgeber und Mitarbeiter potenziell Positionen der in den [X.]en behandelten Wertpapiere halten können, ohne dass auf den konkret bestehenden Interessenkonflikt eingegangen wird, nicht aus ([X.], Beschluss vom 3.
März 2011-
2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664; [X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl.,
§
20a [X.] I -
§ 4 [X.] Rn. 39).
40
-
20
-
2. Das [X.] hat auf tragfähiger Grundlage die für den Straftatbe-stand des § 38 Abs. 2 [X.] -
zusätzlich zu den Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 2 [X.] -
erforderliche Einwirkung auf den Börsenpreis der D.

Aktie festgestellt.
a) Für die Beurteilung der Frage, ob durch die marktmanipulative Hand-lung tatsächlich eine Einwirkung auf den Börsenpreis eingetreten ist, dürfen angesichts der Vielzahl der -
neben der Tathandlung -
regelmäßig an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Vergleiche von bisherigem [X.]verlauf und Umsatz sowie die [X.]-
und Umsatzentwicklung des betreffenden Papiers können eine [X.]einwirkung hinreichend belegen; eine Befragung der Marktteilnehmer ist nicht veranlasst ([X.], Urteil vom 6. November 2003 -
1 [X.], [X.]St 48, 373 zu § 20a Abs. 1 Nr. 2 [X.] aF; [X.], Beschluss vom 27.
Januar 2010 -
5 [X.], [X.], 339).
Die vom [X.] festgestellte [X.]entwicklung belegt tragfähig eine Einwirkung der Empfehlungen auf den Börsenpreis. Der [X.]anstieg der D.

Aktie, die vor [X.] der ersten Empfehlung im Nachrichtenma-gazin [X.] am 15. Mai 2006 entweder [X.] geblieben war oder nur wenige Käufer aufwies, im unmittelbaren zeitlichem Zusammenhang mit den im Zeitraum vom 15. Mai 2006 bis 15. Juni 2006 veröffentlichten [X.] von 2,10 Euro
auf 18,10 Euro spiegelt die Auswirkungen der [X.] wieder. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass das sachverständig bera-tene [X.] -
anders als bei den [X.]en am 15. Mai 2006 bzw. am 22. Mai 2006 -
bei den im Zeitraum 23. Mai 2006 bis 15. Juni 2006 veröf-fentlichten Empfehlungen aufgrund der zeitlich eng beieinander liegenden [X.] keine isolierte Betrachtung der Auswirkungen jeder einzelnen 41
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43
-
21
-
[X.], sondern eine solche der im maßgeblichen Zeitraum erfolgten
[X.]en in ihrer Gesamtheit vorgenommen hat. Denn die [X.] waren aufeinander abgestimmt und Teil einer koordinierten [X.], so dass jedenfalls eine Gesamtschau der Auswirkungen der [X.]en, die das [X.] als einheitliche Tat gewertet hat, die Annahme einer Einwirkung auf den Börsenpreis rechtfertigt.
b) Entgegen der Auffassung der Revisionen musste das [X.] nicht der Frage nachgehen, ob der [X.]verlauf ein anderer gewesen wäre, wenn zusammen mit den [X.]en der Aktienbesitz der Angeklagten ordnungsgemäß offengelegt worden wäre.
In der Abgabe der Kaufempfehlungen durch die Angeklagten liegt eine konkludente sonstige Täuschung [X.]. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] durch aktives
Tun. Die Kaufempfehlungen beinhalteten die stillschweigende Erklä-rung, dass sie nicht mit dem sachfremden Ziel der [X.]beeinflussung zu eigen-nützigen Zwecken bemakelt waren ([X.], Urteil vom 6. September 2003
-
1
[X.], [X.]St 48, 373). Bei dieser Sachlage -
Täuschung durch [X.] -
bedarf es entgegen der Auffassung der Revisionen nicht der Feststellung [X.] des [X.] vom 20. Juli 2011 (3 [X.], [X.], 467) zur Marktmanipulation durch irreführende Angaben in einer Presseerklärung. Die dort verwendete Formulierung ohne die irre-der Presseerklärung zu keiner [X.]steigerung [X.] der Kausalität zwischen Tathandlung und Einwirkung auf den [X.].
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-
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c) Die verschiedentlich im Schrifttum geäußerten Bedenken, es fehle bei Kaufempfehlungen ohne Offenlegung eingegangener Positionen an der Preis-einwirkungseignung bzw. der Kausalität für die [X.], da die Offenle-gung die [X.] allenfalls verstärken würde und deshalb das Verschweigen derartiger Positionen für den Anleger wenig bedeutsam sei (Schönhöft, Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß § 20a [X.], S.
141; [X.], [X.] Rn. 559), greifen zu kurz. Erst durch die Offenlegung kann eine autonome Entscheidung des Anlegers -
auch unter Berücksichtigung eines bei dem [X.] bestehenden Interessen-konflikts -
gewährleistet werden. Wird dieser offen gelegt, kann der Anleger in seine Kaufentscheidung auch das Halten eigener Aktien des [X.] mit der Möglichkeit des Verkaufs bei [X.]steigerung einbeziehen.
3. Auch die Strafzumessung hält revisionsgerichtlicher Prüfung stand. Es ist unter dem Gesichtspunkt der verschuldeten Auswirkungen der Tat nicht zu beanstanden, dass das [X.] den hohen Erlös
aus den Transaktionen mit der D.

Aktie -
auch soweit sie erst nach Abschluss der [X.] am 15. Juni 2006 erfolgten -
strafschärfend gewertet hat.

V.
Die vom [X.] getroffenen
Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO halten revisionsgerichtlicher Überprüfung allerdings nicht stand.
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23
-
Die Regelung des § 111i Abs. 2
StPO ist erst durch das Gesetz zur Stär-kung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 ([X.] I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in [X.] getreten. Ihrer Anwendung auf bereits vor diesem Zeitpunkt be-endete Taten steht §
2 Abs. 5 i.[X.]. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt, nach dem diese bedingte Verfallsanordnung nicht möglich war (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10. April 2013 -
1 StR 22/13, [X.], 254 mwN; und vom
23. Oktober 2008 -
1 [X.], NStZ-RR
2009, 56).
Die Tat nach § 38 Abs. 2 [X.] i.[X.]. § 39 Abs. 1 Nr. 2, §
20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] war nach den landgerichtlichen Feststellungen jedenfalls bereits vor dem 1. Januar 2007 mit dem Herbeiführen des tatbestandlichen Er-folgs beendet (vgl. [X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl., § 38 Rn.
157;
[X.] in [X.], [X.], §
38 Rn. 89, [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 38 Rn. 86). [X.] fand keine Einwirkung auf den [X.], also keine zum Tatbestand gehörende Handlung mehr statt. Dass der Börsenpreis im Jahre 2007 aufgrund von Handlungen aus 2006 noch [X.] gewesen sein mag, ist demgegenüber für die Frage der [X.] unerheblich ([X.] in KölnerKommentar-[X.], 2. Aufl., § 38 Rn. 157). Dies gilt auch, soweit die Angeklagten nach 2006 noch von dem erhöhten [X.] profitiert haben.
Danach ist für Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO kein Raum. Der [X.] hebt das Urteil daher insoweit ohne die zugrunde liegenden Feststellun-gen auf; die Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen (entsprechend §
354 Abs. 1 StPO).
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24
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Darauf, ob die von der [X.] ohne jede Begründung getroffene Entscheidung andernfalls rechtlich Bestand haben könnte, kommt es daher nicht an. Eine Zurückverweisung zur erneuten Prüfung einer Verfallsanordnung nach §
73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB kommt wegen des Verschlechterungsver-bots (§ 358 Abs. 2
StPO) nicht in Betracht.

VI.
Der nur geringe Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Ange-klagten von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen Kosten und notwendigen Auslagen freizustellen.
Ri[X.] Dr. Wahl ist
urlaubsbedingt ortsab-
wesend und daher an der
Unterschriftsleistung
verhindert.

Jäger Jäger Cirener

Radtke Mosbacher
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