Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2008, Az. XI ZR 89/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. Oktober 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________ BGB § 278 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 a) Aus einem Beratungsvertrag ist eine Bank verpflichtet, eine Kapitalanlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen; eine bloße Plausibilitätsprüfung ist ungenügend. b) [X.] kann zur Prüfung von Kapitalanlagen, die sie in ihr Anlagepro-gramm genommen hat, auch bankfremde Erfüllungsgehilfen einsetzen; hierüber muss sie einen [X.] grundsätzlich nicht aufklären. c) [X.] muss nicht jede negative Berichterstattung in [X.] über von ihr vertriebene Kapitalanlagen kennen. d) Hat eine Bank Kenntnis von einem negativen Bericht in einem Branchenin-formationsdienst, muss sie ihn bei der Prüfung der Kapitalanlage berück-sichtigen. [X.] müssen aber nicht ohne weiteres auf eine vereinzelt gebliebene negative Publikation, deren Meinung sich in der Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat, hingewiesen werden. [X.], Urteil vom 7. Oktober 2008 - [X.] - [X.] LG Ulm

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2008 durch [X.] h.c. [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 22. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 9. Zivilsenat des [X.] zurückver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. 2 Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann (nachfolgend: [X.]) waren seit 1980 Stammkunden der Rechtsvorgängerin der [X.] (nachfolgend: Beklagte). Im November 1994 ließ sich die Klägerin von dem Mitarbeiter [X.]der [X.] über eine Kapitalanlage beraten. Der Inhalt des [X.]s ist streitig. Auf Empfehlung von [X.] erwarb die Klägerin mit Vertrag vom 5. Dezember 1994 eine Betei-ligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "D.

". Dem [X.] lag der Verkaufsprospekt der Streithel-ferin der [X.] zugrunde. Nicht Gegenstand des [X.] war eine als "Prospekt-Check" bezeichnete Veröffentlichung im Brancheninformationsdienst "k.

" (nachfolgend: k. ) vom 12. August 1994, in der es u.a. heißt: "Der Prospekt enthält nicht sämtliche Informationen, die für eine umfassende wirtschaftliche Beurteilung - und somit für eine Kapitalanlageentscheidung - erforderlich sind. Außerdem werden uns Anleger durch den gewählten Veräußerungsfaktor zu sehr reich gerechnet".
Die Immobilienfondsbeteiligung erwies sich als unrentabel. Unter Berufung auf eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung, insbeson-dere unterlassene Aufklärung über im Einzelnen vorgetragene Pros-pektmängel, nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung des [X.] nebst eines Agios von 5% in Höhe von insgesamt 37.579,95 • sowie eines entgangenen Gewinns in Höhe von 18.920,49 • 3 - 4 - in Anspruch. Das [X.] hat den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der [X.] hat das Berufungs-gericht zurückgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelasse-nen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren wei-ter. Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 4 I. Das Berufungsgericht ([X.], 593) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 5 Die Klägerin könne von der [X.] Schadensersatz wegen [X.] verlangen. Die Beklagte sei als [X.] verpflichtet gewesen, das Anlagekonzept, das sie der [X.] empfohlen habe, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf wirt-schaftliche Tragfähigkeit hin zu prüfen. Dies habe der Zeuge [X.]nach seiner eigenen Aussage nicht getan und die Klägerin auch pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass er eine Überprüfung nicht vorgenommen habe. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet. 6 - 5 - Ein Vertrauen in die Plausibilitätsprüfung des Genossenschafts-verbandes oder ihrer Zentralbank würde die Beklagte nicht entlasten. Dass dort eine ausreichende Prüfung vorgenommen worden sei, sei we-der vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es fehle jeder Anhaltspunkt, dass der Verband oder die Zentralbank den Artikel in "k. " überhaupt zur Kenntnis genommen habe. Allein darin liege eine haftungsbegründende schuldhafte Pflichtverletzung. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob eine einzelne Volksbank Berichte in "k. " kennen müsse. Jedenfalls von ei-nem Verband oder einer Zentralbank, die für die Volksbanken zentral eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit bestimmter Kapitalanlagen vornäh-men, müssten Berichte in [X.] ausgewertet werden. Sowohl die Beklagte als auch der Genossenschaftsverband bzw. die Zentralbank hätten pflichtwidrig gehandelt, weil sie die Klägerin nicht über die in "k. " geäußerten Bedenken informiert hätten. 7 [X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in [X.] nicht stand. 8 1. Richtig ist lediglich der Ausgangspunkt des [X.], dass in Bezug auf die streitgegenständliche Kapitalanlage stillschwei-gend ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Se-nat [X.]Z 123, 126, 128) zwischen den Parteien zustande gekommen ist. 9 - 6 - 2. Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur ob-jektgerechten Beratung hat das Berufungsgericht verkannt. [X.] genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungs-vertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprü-fung des Emissionsprospektes vornimmt. 10 a) Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen ei-nes reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein. Ein solcher kommt nach der Rechtsprechung des [X.] stillschweigend zu-stande, wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater vgl. [X.], Urteile vom 13. Mai 1993 - [X.], [X.], 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - [X.], [X.], 631, 633, insofern in [X.]Z 158, 110 nicht abge-druckt) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der [X.] erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die ge-wünschte Tätigkeit beginnt ([X.]Z 158, 110, 116; [X.], Urteile vom 13. Januar 2000 - [X.], [X.], 426, 427, vom 12. Mai 2005 - [X.], [X.], 1219, 1220, vom 11. Januar 2007 - [X.], [X.], 585, 586 [X.]. 10 und vom 25. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2228, 2229 [X.]. 7 m.w. Nachw.). 11 b) Bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als nur zu [X.] Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Kon-junkturlage, Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den spe-12 - 7 - ziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gege-benheiten des [X.] (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) er-geben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeu-tung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammen-gestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm auf-genommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterzie-hen. Der [X.] darf davon ausgehen, dass seine ihn bera-tende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat ([X.]Z 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie emp-fehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. El-lenberger, in: Ellenberger/[X.], [X.] Wertpapieranlagen S. 59, 71).
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der [X.] allein wegen der vom Zeugen [X.]unterlassenen Plausi-bilitätsprüfung bejaht. 13 Richtig ist lediglich, dass eine Bank einen [X.] darauf hinweisen muss, dass sie zu einer Beratung über ein konkretes Risiko nicht in der Lage ist, wenn ihr entsprechende Kenntnisse fehlen ([X.]Z 123, 126, 129 f.). Erweckt sie den Eindruck, eine Kapitalanlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, so hat sie den Anlageinteres-senten auf alle bei ordnungsgemäßer banküblicher Überprüfung erkenn-baren Risiken der Anlage hinzuweisen ([X.]Z 100, 117, 122; Senatsur-teil vom 5. Mai 1992 - [X.] ZR 242/91, [X.], 1355, 1358). Eine unter-lassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann danach, was das 14 - 8 - Berufungsgericht verkannt hat, nur dann zur Haftung der Bank führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar ge-worden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - [X.] ZR 12/93, [X.], 1455, 1457, insoweit in [X.]Z 123, 126 nicht abge-druckt; s. auch [X.], Urteile vom 13. Januar 2000 - [X.], [X.], 426, 428 und vom 12. Mai 2005 - [X.], [X.],1219, 1221). Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und welche der Klägerin mitzuteilende Risiken bei ordnungsgemäßer Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar waren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht getroffen. Ohne solche Feststellungen kommt eine Haftung der [X.] aus einer un-terlassenen Prüfung der Kapitalanlage von vornherein nicht in Betracht. 4. In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des [X.], eine Prüfung durch den Genossenschaftsverband oder die Zentralbank entlaste die Beklagte nicht. 15 a) Jeder nachvollziehbaren Grundlage entbehrt bereits die Ansicht des [X.], eine Bank müsse offen legen, dass nicht sie, sondern der für sie tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank die Prüfung der Kapitalanlage vorgenommen habe. Bei der Erfüllung von vertraglichen Pflichten kann der Verpflichtete grundsätzlich Erfüllungs-gehilfen einsetzen, ohne dies dem Vertragspartner mitteilen zu müssen. Das gilt selbstverständlich auch für die Erfüllung der Pflicht zur Prüfung von Kapitalanlagen ([X.]Z 100, 117, 122 m.w. Nachw.). 16 - 9 - Anders als das Berufungsgericht anzunehmen scheint, erhöht sich auch die Sorgfaltspflicht durch die Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen grundsätzlich nicht (§ 278 Satz 1 BGB). Etwas anderes würde erst [X.], wenn die Beklagte oder der Verband bzw. die Zentralbank sich auf ihre besondere Sachkunde berufen hätten ([X.]Z 114, 263, 272). Das hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. 17 b) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine [X.] allein darin gesehen, dass der Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht über die streitgegenständliche Kapitalanlage in "k. " nicht gekannt und/oder nicht ausgewertet hätten und die Klägerin über den Bericht nicht informiert worden sei. 18 aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der für die Beklagte tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht in "k. " hätten kennen müssen. 19 (1) Die Frage, ob Brancheninformationsdienste wie "kmi" [X.] und -vermittlern ausgewertet werden müssen, ist in der In-stanzrechtsprechung und der Literatur allerdings streitig. 20 Teilweise wird angenommen, ein Anlageberater könne sich nicht auf die Unkenntnis von einem Artikel in einem Brancheninformations-dienst berufen, weil er sämtliche einschlägige Medien auf [X.] hin auswerten und unabhängig davon, ob diese Berichte den tatsächli-chen Verhältnissen entsprechen, seinem Kunden vollständig offen legen müsse (vgl. [X.], 27, 30; [X.] 2003, 386, 389; Nittel/[X.], in: [X.]/Beule/[X.], Handbuch 21 - 10 - des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht Kapitel 8 Rdn. 44; [X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 347 Rdn. 27).
22 Demgegenüber verneint die Gegenansicht eine solche Pflicht, weil nicht jeder Anlagevermittler und Anlageberater verpflichtet sei, einen Brancheninformationsdienst zu beziehen, und bei Veröffentlichungen in diesen Diensten von einer unabhängigen und fundierten Berichterstat-tung nicht stets ausgegangen werden könne (vgl. [X.] BKR 2003, 875, 877; OLG Celle [X.], 737, 741; [X.] [X.] 2006, 1100, 1102; [X.] [X.] 2003, 1970, 1975 f.; [X.] [X.], 641, 644; von [X.]/[X.], in: [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 4 Rdn. 24; [X.], in: [X.], Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.39; [X.] BKR 2003, 438, 443 f.; [X.] NZG 2002, 889, 896 ff.). [X.] wird die Ansicht vertreten, nicht jede negative Bericht-erstattung, vor allem wenn sie vereinzelt geblieben sei, müsse dem [X.] bekannt sein. Kenne er sie, habe er aber die Pflicht zur Aus-wertung und müsse unter Umständen auch einen Hinweis darauf erteilen (vgl. OLG Düsseldorf [X.] 1996, 1082 1086 f.; [X.], 143, 145; [X.], 479, 480; [X.] VuR 2003, 67, 69 f.; LG Hannover [X.], 201, 204; [X.] [X.] 1996, 1843, 1846; [X.] ZfIR 2000, 115, 118; Wagner [X.] 2002, 1037, 1044 ff., [X.] 2003, 1158, 1160 und [X.], 436, 438 ff.; [X.] ZIP 2002, 637, 643). 23 - 11 - Der [X.] hat zu dieser Frage noch nicht abschlie-ßend Stellung genommen. Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat es in seinem Urteil vom 9. Februar 2006 ([X.], [X.] 2006, 668, 670 unter [X.]2.) für möglich gehalten, dass eine Plausibilitätsprüfung trotz eines negativen Berichts in einem Brancheninformationsdienst positiv ausfallen kann. Der [X.] Zivilsenat des [X.] (Urteil vom 18. April 2005 - [X.]/04 Umdruck S. 8/9) hat einen Hinweis auf Be-richte in [X.] im Zusammenhang mit anderen Umständen für relevant angesehen. 24 (2) Der erkennende Senat entscheidet die Frage im Sinne der [X.] Meinung. Nach dem Bond-Urteil des Senats ([X.]Z 123, 126, 131) muss eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageent-scheidung als kompetent geriert, sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen, das sie empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach über zeitnahe und gehäufte [X.] Berichte in der [X.], der [X.], dem [X.] und der [X.] unterrichtet werden (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - [X.] ZR 12/93, [X.], 1455, 1457, insoweit in [X.]Z 123, 126 nicht abgedruckt; s. auch OLG Braun-schweig [X.] 1998, 375, 377). 25 Daraus folgt indes nicht, dass eine Bank auch Berichte in Bran-cheninformationsdiensten wie "k. " kennen muss. Bei diesen handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Publikationen für Wirtschaftsfragen oder für ein bestimmtes Marktsegment, deren Seriosität und Qualität über jeden Zweifel erhaben ist (vgl. [X.] BKR 2003, 875, 877). 26 - 12 - Die Verpflichtung, kritische Berichte in sämtlichen Brancheninformati-onsdiensten uneingeschränkt zur Kenntnis zu nehmen und die Anleger unabhängig von der Berechtigung der dort geübten Kritik an einem Anla-gemodell auf die Existenz solcher Berichte hinzuweisen, würde zu einer uferlosen, kaum erfüllbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern und einer damit einhergehenden weitgehenden Verlagerung des [X.] auf den Berater führen. Eine solche Verpflichtung würde bei [X.] wie "k." nicht Halt machen können, son-dern müsste sich auch auf andere kritische Veröffentlichungen etwa im [X.] erstrecken. [X.] ist danach nicht verpflichtet, sämtliche [X.] vorzuhalten, sondern kann selbst entscheiden, [X.] Auswahl sie trifft, solange sie nur über ausreichende Informations-quellen verfügt (vgl. [X.] ZIP 2002, 637, 650). Allein die Unkenntnis von einem Bericht in einem Brancheninformationsdienst, den die Bank nicht auswertet, stellt daher keine Pflichtverletzung dar.
Davon sind allerdings Fallgestaltungen zu unterscheiden, in denen die Bank Kenntnis von negativen Berichten in [X.]n wie etwa [X.] erhält. In diesem Fall muss sie diese Berichte bei der Prüfung des [X.] berücksichtigen, [X.] in Bezug auf konkret angesprochene Mängel und Risiken, ohne dass es darauf ankommt, ob dieses Organ von ihr üblicherweise ausgewertet wird oder nicht. Allerdings führt eine vereinzelt gebliebene Publikation, deren Meinung sich in der Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat (vgl. dazu [X.] NZG 2002, 889, 896), nicht ohne weiteres zu einer Hinweispflicht. Jenachdem, welchen Inhalt der Bericht hat, kann sich [X.] im Einzelfall ergeben, dass die Bank bei der Überprüfung des [X.] selbst auf das in dem kritischen Bericht genannte Risiko hätte 27 - 13 - aufmerksam werden müssen und aus diesem Grund dem Anleger eine Aufklärung schuldete. 28 bb) Das Berufungsgericht hat weiter verkannt, dass eine Bank, die einschlägige Artikel der Wirtschaftspresse über in ihr Anlageprogramm aufgenommene Produkte ([X.]Z 123, 126, 131) nicht kennt oder auf [X.] nicht ausdrücklich hinweist, nur dann haftet, wenn ihr durch die Aus-wertung der Artikel ein aufklärungspflichtiger Umstand bekannt geworden wäre oder sich in der einschlägigen Fachpresse die Warnungen häuften (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - [X.] ZR 12/93, [X.], 1455, 1457, in-soweit in [X.]Z 123, 126 nicht abgedruckt). Genauso wenig wie den [X.] eine positive Meldung in "k. " entlastet ([X.], Urteil vom 12. Mai 2005 - [X.], [X.],1219, 1220), führt allein eine dort erschienene negative Meldung zu seiner Haftung. Vielmehr muss die - in jedem Fall erforderliche - Überprüfung der Kapitalanlage ex ante zu ei-nem Ergebnis führen, das den Anlageberater zu einem Hinweis verpflich-tet oder ihm eine Empfehlung verbietet. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Ohne Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Prospekt Fehler oder [X.] Angaben enthält, kommt eine Haftung der [X.] wegen unter-lassener Auswertung von "k. " danach von vornherein nicht in Betracht.
I[X.] Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 29 - 14 - Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 BGB Gebrauch gemacht.
[X.] Joeres [X.] Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.08.2006 - 2 O 634/04 - [X.], Entscheidung vom 22.01.2007 - 10 U 189/06 -