Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2013, Az. I ZR 219/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
219/12
Verkündet am:
24. September 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
nein

Medizinische Fußpflege
[X.] § 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3; [X.] § 1
a)
Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der [X.] des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbe-wehrte Unterlassungserklärung abgibt, liegt darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten. Dies gilt auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zu erklären, dass dies ohne Aner-kennung einer Rechtspflicht geschieht.
b)
Die in §
1 [X.] geregelte Erlaubnispflicht gilt nur im Hinblick auf die Führung verbietet nicht die Werbung für die erlaubnisfreie Tätigkeit einer medizini-schen Fußpflege.
[X.], Urteil vom 24. September 2013 -
I [X.] -
[X.]

[X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 12.
September
2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten,
durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die Richter
Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 15.
November 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin betreibt Praxen für Kosmetik und Podologie, in denen auch Leistungen der medizinischen Fußpflege erbracht werden. Die Beklagte betreibt

Gesetz über den Beruf der Podologin und des Po-dologen

(nachfolgend: [X.])
nicht führen, weil sie die nach dem Gesetz zur Führung dieser Bezeichnung berechtigende Ausbildung und staatliche Prüfung nicht absolviert hat.
Die Beklagte warb im örtlichen Telefonbuch sowie auf der ß-

Die Klägerin hat dies
als wettbewerbswidrig beanstandet. Nach ihrer An-sicht ist die Werbung
irreführend
und verstößt zudem gegen §
4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit
§
1 [X.]. Nachdem sie von der Klägerin mit Rechtsanwalts-schreiben
vom 24.
März 2011
abgemahnt worden war, verpflichtete sich die 1
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Beklagte durch Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 18.
April 2011
strafbewehrt, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] mit der Bezeichnung -
wobei klargestellt wird, dass sich bereits erfolgte Einträge in Printmedien dem Einfluss der Schuld-nerin entziehen und diese alles Erforderliche und Zumutbare unternehmen wird, um entsprechende online-Einträge zu löschen
-,
ohne die Voraussetzungen nach §
1 Abs.
1 [X.] zu erfüllen.
Die Klägerin nahm diese Erklärung an. Die Beklagte bezahlte die vorge-richtlichen Anwaltskosten der Klägerin nicht. Die Klägerin hat die Beklagte des-halb auf Freistellung von ihren Verbindlichkeiten gegenüber ihrem Rechtsanwalt aus der Abmahnung vom 24.
März 2011 in Höhe von 603,93

in Anspruch ge-nommen.
Das [X.] hat die Beklagte
antragsgemäß
zur Freistellung
verur-teilt. Die Berufung der Beklagten
hat zur Abweisung der
Klage geführt
([X.], [X.], 208).
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt,
verfolgt die Klägerin ihren Klage-antrag
weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne einen An-spruch
auf Freistellung von den geltend gemachten Abmahnkosten
nicht unter dem Gesichtspunkt des Anerkenntnisses aus der Unterlassungsverpflichtungs-erklärung vom 18.
April 2011 herleiten. Ihr stehe auch kein
Anspruch aus §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] zu, weil das Verhalten der Beklagten weder wegen [X.] noch wegen
Irreführung
wettbewerbswidrig sei. Hierzu hat es ausgeführt:
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4
-
Die
Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 18.
April 2011 könne
nicht als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kos-tentragungspflicht verstanden
werden.
Ein Verstoß gegen §
4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
1 Abs.
1 [X.] liege nicht vor, weil dort lediglich das Verbot e-keine solche Bezeichnung geführt, sondern allein
für die ihr erlaubte
Tätig

Auch eine Irreführung gemäß §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 [X.] liege nicht vor. Zwar [X.] ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von der Beklagten ausschließlich
und ohne [X.] einen entsprechenden Ausbildungsgang

ausgeübt werde. Diese Vorstellung sei auch unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifikation nicht erworben habe. Diese Irreführung
sei aber nicht un[X.]. Die Beklagte dürfe die Tätigkeit der medizinischen Fußpflege ausüben. Ein völliges Verbot, auf diese erlaubte Tätigkeit hinzuweisen, sei deshalb mit Blick auf die Berufsfreiheit gemäß Art.
12
Abs.
1 GG unverhältnismäßig.
I[X.] Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der außer-gerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin zu.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die
mit Schreiben vom 18.
April 2011 abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung habe von der Klägerin nicht auch als Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung und damit einer Kostentragungspflicht verstanden werden
können.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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a)
Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist,
sondern lediglich eine strafbe-wehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs
und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten gesehen werden
([X.]/Scharen, [X.], 6.
Aufl., Kap.
11 Rn.
39;
Hess in [X.], [X.], 3.
Aufl., §
12 Rn.
31; ders.,
WRP 2003, 353; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 31.
Aufl., §
12 Rn.
1.111; aA
KG, [X.], 793). Die Unterlassungser-klärung
hat die Funktion, mit Wirkung für die Zukunft die Wiederholungsgefahr zu beseitigen und so den Streit zwischen den Parteien beizulegen. Dabei ist es für die Wirksamkeit der Unterlassungserklärung unerheblich, ob der Abgemahn-te
der Ansicht ist, die Abmahnung sei berechtigt gewesen, oder ob er sich [X.],
weil er zukünftig am angegriffenen [X.]verhalten kein Interes-se mehr hat oder lediglich Kostenrisiken und Prozessaufwand vermeiden möch-te. Dies
gilt -
entgegen der Ansicht der Revision -
auch dann, wenn der [X.] die
Unterlassungserklärung abgibt, ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolgt. Da in der strafbewehrten Unterlassungserklärung selbst keine Anerken-nung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz
eine allein klarstellende Funktion
[X.] in [X.]
aaO §
12 Rn.
31; ders.,
WRP 2003, 353; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
12 Rn.
1.111).
b)
Im Streitfall hat sich die Beklagte lediglich strafbewehrt zur [X.] angegriffenen Verhaltens verpflichtet, ohne zugleich den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten förmlich anzuerkennen oder sonst ausdrücklich zu erkennen zu geben, dass die Klägerin sie zu Recht abgemahnt hat. Damit scheidet ein vertraglicher
Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten
aus.
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2.
Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten aus
§
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] abgelehnt. Die Abmahnung der Klägerin war nicht berechtigt im Sinne dieser Vorschrift.
a)
Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen §
4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
1 Abs.
1 [X.] verneint. Es hat angenommen, dass in §
1 Abs.

e Bezeichnung geführt, sondern lediglich für die ihr erlaubte Tätigkeit der medizi-nischen
Fußpflege geworben.
Die
Bewerbung von rechtlich erlaubten Leistun-gen der medizinischen Fußpflege durch diejenigen, die -
wie im Streitfall -
in diesem Berufsfeld tätig seien, untersage §
1 Abs.
1 [X.] nicht.
Gegen diese Beurteilung, die Rechtsfehler nicht erkennen lässt, wendet sich die Revision nicht.
b)
Das Berufungsgericht hat auch einen Verstoß gegen §
3 Abs.
1, §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 [X.]
verneint. Die dagegen erhobenen [X.] der Revision bleiben erfolglos.
aa) Dass Berufungsgericht hat allerdings eine Irreführungsgefahr bejaht. Es hat ausgeführt, ein erheblicher Teil des maßgeblichen Verkehrskreises [X.] der angegriffenen Werbung entnehmen, dass die von der Beklagten aus-

auch i-

werde. Denn die Werbung mit dem
Angebot der Fußpflege unter devermittele dem Verkehr den [X.], dass der Werbende gerade medizinisch indizierte Behandlungen in der erforderlichen
Qualität durchführen könne. Es könne und solle der Eindruck entstehen, dass weitergehende als nur kosmetische Fußpflege erbracht werde und hierfür die erforderliche qualifizierte Ausbildung vorliege. Diese verspro-12
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-
chene Qualifikation entspreche der Ausbildung nach Maßgabe des Podologen-gesetzes.
Die Vorstellung sei unrichtig, weil die Beklagte eine solche Qualifika-tion
nicht erworben habe.
Gegen diese für ihren Rechtsstandpunkt günstige Beurteilung wendet sich die Revision nicht.
[X.]) Das Berufungsgericht hat gleichwohl einen Unterlassungsanspruch gemäß §
3 Abs.
1, §
5 Abs.
1 [X.] verneint. Es hat angenommen, ein von der Klägerin verlangtes uneingeschränktes Gebot, jeglichen Hinweis auf die Durch-führung medizinischer Fußpflege schlechthin
zu unterlassen, sei mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs.
1 GG unverhältnismäßig, weil
ausüben dürfe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision vergeblich.
(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, an denen sich durch die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken nichts ge-ändert hat,
kann auch eine objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, das Kaufverhalten oder die Entscheidung für die Inanspruch-nahme einer Dienstleistung durch die angesprochenen Verkehrskreise zu [X.]. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die An-wendung des §
5 [X.] grundsätzlich eine höhere Irreführungsquote als im Fall einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen ([X.], Urteil vom 22.
April 1999 -
I
ZR
108/97, [X.], 73, 75 = [X.], 1195 -
Tierheilpraktiker; Urteil vom 18.
März 2010 -
I
ZR
172/08, [X.], 1024 Rn.
25 = WRP 2010, 1024 -
Master of Science Kieferorthopädie; Beschluss vom 16.
August 2012 -
I
ZR
200/11, [X.], 1526 Rn.
3 -
Über 400 Jahre Brautradition). Bei der Abwägung der maßgebenden Umstände, insbesondere der von einer Werbung mit objektiv richtigen Angaben ausgehenden Auswirkungen,
der Bedeutung der 16
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-
Irreführung sowie dem Gewicht etwaiger Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit oder des Werbenden selbst
sind auch Wertungen des Gesetzge-bers ([X.], [X.], 73, 75 -
Tierheilpraktiker) sowie das verfassungsrecht-liche und auch in Erwägungsgrund
6 der Richtlinie 2005/29/[X.] zum Ausdruck kommende Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
2.212 mwN). Mit Blick auf die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs.
1 GG kann
deshalb
ein uneingeschränktes
Verbot unverhältnismä-ßig sein, das auf die Untersagung eines Hinweises auf eine rechtlich erlaubte berufliche Tätigkeit gerichtet ist (vgl. [X.],
Urteil vom 8.
März 1990 -
I
ZR
239/87, [X.], 1032, 1034 = WRP 1990, 688 -
Krankengymnastik; [X.], Urteil vom 7.
Juni 2005 -
14
U
198/04, juris
Rn.
31; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
5.154; [X.] in GK-[X.], 2.
Aufl., §
5 Rn.
883; [X.] in Harte/[X.], [X.], 3.
Aufl. §
5
Rn.
B
204).
(2) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegan-gen.
Es
hat zutreffend angenommen, dass
der Beklagten die Erbringung von Leistungen der medizinischen Fußpflege erlaubt ist.
Insbesondere
ist dafür eine Ausbildung zum Podologen oder Medizinischen Fußpfleger im Sinne von §
1 [X.] nicht erforderlich. Das [X.] schützt allein die [X.]-
-für den Patienten ersichtlich werden, über welche Ausbildung ein unter diesen Bezeichnungen tätiger Fußpfleger verfügt, um daraus auf die Qualität seiner Behandlung schließen zu können (Begründung des [X.], BT-Drucks. 14/5593, S.
10). Durch die in §
1 [X.] geregelte Erlaubnispflicht wird lediglich entsprechend der Systematik der übrigen Gesundheitsfachberufe das Führen der [X.]nung geschützt, nicht aber die Tätigkeit auf
dem [X.] der medizinischen Fußpflege
und die Werbung für diese Tätigkeit einge-schränkt. Deshalb dürfen Personen, die nicht über die Erlaubnis zum Führen der geschützten [X.]nung verfügen, weiterhin fußpflegerische [X.]
-
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-
tungen im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Regelungen
(insbesondere §
1 [X.])
anbieten

e-zeichnen
(Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks.
14/5593, S.
9,
11).
Diese gesetzgeberische Wertung ist auch im Rahmen des [X.] zu beachten.
(3) Überwiegende Interessen
der Verbraucher und der Allgemeinheit, die den von der Klägerin in der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsan-spruch trotz der entgegenstehenden gesetzgeberischen Wertung und den ver-fassungsrechtlich geschützten Interessen der Beklagten rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagten sei es nicht [X.], sämtliche Leistungen der medizinischen Fußpflege zu erbringen, weil diese Leistungen in weiten Teilen als Heilkunde im Sinne des §
1 Abs.
2 [X.] anzusehen seien. Dieser Gesichtspunkt ist für den im Streitfall klageweise geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von Abmahnkosten unerheblich. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten in der Abmahnung zur Last gelegt hat, nach dem Heilpraktikergesetz teilweise unzulässige Leistungen anzubieten. Dies
macht auch die Revision nicht gel-tend.
Die Revision meint ferner, bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des
von der Klägerin begehrten Verbots sei die großzügige Übergangsvorschrift des §
10 Abs.
4 [X.]
zu beachten, wonach die Beklagte unter erleichterten Bedin-gungen die Erlaubnis zur Führung de

§
1 Satz
1 [X.]
erhalten könne, sofern sie bei Inkrafttreten des Podologenge-setzes eine mindestens zehnjährige Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege nachweisen könne. Auch damit dringt die Revision
nicht durch. Wie dargelegt wurde, kommt es im Streitfall nicht auf die Berechtigung zur Führung 19
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Klägerin begehrt vielmehr Freistellung von den Kosten einer Abmahnung, mit der sie die Werbung der Beklagten für die dieser
erlaubten
Tätigkeit der medizi-nischen
Fußpflege beanstandet hat.
II[X.]
Danach ist
die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Die Kostenent-scheidung beruht auf §
97
Abs.
1 ZPO.
[X.]
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.02.2012 -
24 O 46/11 -

[X.], Entscheidung vom 15.11.2012 -
13 [X.] -

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