Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2013, Az. I ZR 64/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 64/11
Verkündet am:

24. September 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24.
September 2013 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die [X.] Pokrant, Prof. Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.], 3.
Zivilsenat, vom 17.
März 2011 aufgehoben.

Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil des [X.], Zivilkammer
27, vom 9.
April 2009 abgeändert.

Die Klage aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin und aus Wettbewerbsrecht wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Die [X.]en sind rechtlich und wirtschaftlich unabhängige Unternehmen, die seit mehreren Jahrzehnten unter der Unternehmensbezeichnung "Peek &
Cloppenburg KG" den Einzelhandel mit Bekleidung betreiben. Die Klägerin mit Sitz in [X.] ist mit ihren Filialen im Norden [X.] tätig. Die [X.], die ihren Sitz in [X.] hat, betreibt Kaufhäuser im Westen, Süden und in der Mitte [X.]. Zwischen den [X.]en besteht eine Abrede, nach der das [X.] in zwei
Wirtschaftsräume aufgeteilt ist

die [X.] und Süd
und eine [X.] am Standort der anderen [X.] keine [X.] eröffnet.

Die [X.] ließ in der Beilage "[X.] Extra
Sex and the City" der Zeitschrift "[X.]", Ausgabe Dezember 2008, bundesweit Werbung verbrei-ten. Diese enthielt unter der Unternehmensbezeichnung "Peek &
Cloppenburg" und der Ortsangabe "[X.]" folgenden Hinweis:

"Es gibt zwei unabhängige Unternehmen Peek &
Cloppenburg mit ihren Haupt-sitzen in [X.] und [X.]. Dies ist ausschließlich eine Werbung (teil-weise heißt es in den Hinweisen "Promotion" statt "Werbung") der Peek &
Cloppenburg KG [X.], deren Standorte Sie der letzten Seite dieser Beilage entnehmen können."

Die letzte Seite der Beilage enthielt einen inhaltlich entsprechenden Hin-weis mit der Aufstellung von Standorten der [X.]. Die Werbung war (stark verkleinert) wie folgt gestaltet:

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Seite 11 der Beilage

Seite 27 der Beilage

Seite 41 der Beilage

Seite 60 der Beilage

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5
-

Die Klägerin ist der Ansicht, die [X.] habe durch die auch
im nord-deutschen Raum erschienene Werbung die zwischen den [X.]en im Hinblick auf ihre Unternehmensbezeichnung bestehende Gleichgewichtslage gestört. Die Klägerin hat die Werbung der [X.] auch als irreführend und wegen Verschleierung des [X.] beanstandet und geltend gemacht, die [X.] habe mit der Werbung gegen die vertraglich vereinbarte Aufteilung der Wirtschaftsräume verstoßen.

Die Klägerin hat beantragt,

[X.]
die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, in Printmedien die Kenn-zeichnung "Peek &
Cloppenburg" gemäß nachfolgender Darstellungen

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1.

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2.

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3.

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9
-

zu verwenden, wenn dies wie in dem diesem Antrag auszugsweise beige-fügten Heft "[X.] Extra
Sex and the City" geschieht und wenn die Printmedien in den Bundesländern [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], im Wirtschaftsraum [X.], gekennzeichnet durch die Städte [X.] und [X.], im [X.] Ost-Westfalen, gekennzeichnet durch die Städte [X.], [X.] und [X.], im Wirtschaftsraum [X.], gekennzeichnet durch die Städte [X.] und [X.],
sowie im Wirtschaftsraum des nördlichen [X.], gekennzeichnet durch die [X.], vertrieben werden.

Die Klägerin hat weiter einen Auskunftsanspruch (Klageantrag zu
II) ver-folgt und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung (Klageantrag zu
III) begehrt.

Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch sowie den [X.] und die Schadensersatzpflicht nach §
15 Abs.
2,
4 und 5, §
19 Abs.
1 [X.], §
242 BGB bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

Die [X.] habe in den beanstandeten Anzeigen ihr Unternehmens-kennzeichen nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen unbefugt benutzt. Durch die Werbung im norddeutschen Raum habe sie die Verwechs-lungsgefahr zwischen den gleichlautenden Unternehmenskennzeichen der [X.] erheblich gesteigert und die kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage 6
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-
gestört. Ein Interesse an der bundesweiten Präsentation ihres Unternehmens könne der [X.] zwar nicht versagt werden. Jedoch habe sie nicht alles Erforderliche und Zumutbare getan, um der Erhöhung der Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken. Der Hinweis auf die verschiedenen Unternehmen mit der identischen Unternehmensbezeichnung "Peek &
Cloppenburg" reiche
nach der gesamten Gestaltung der Anzeigen nicht aus, um einer fehlerhaften Zuordnung der Werbung im norddeutschen Raum zur Klägerin effektiv zu begegnen.

I[X.] Die Revision der [X.] hat Erfolg.

1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Dem Gebot des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu be-zeichnen, ist die Klägerin in der Revisionsinstanz dadurch nachgekommen, dass sie angegeben hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Ansprüche auf die [X.], im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Streitgegenstände (pro-zessualen Ansprüche)
stützt.

a) Im Streitfall
liegen unterschiedliche Streitgegenstände vor, soweit
die Klägerin aus ihrem Unternehmenskennzeichen und wegen wettbewerbswidri-gen Verhaltens gegen die [X.] vorgeht (vgl. [X.], Urteil vom 8.
März 2012

I
ZR
75/10, [X.], 621 Rn.
31 =
[X.], 716
[X.]). Der von der Klägerin geltend gemachte vertragliche Anspruch bildet einen weiteren Streitgegenstand, weil die vertraglich vereinbarte Aufteilung des [X.]s in zwei Wirtschaftsräume, in denen die jeweils andere [X.] keine Beklei-dungshäuser betreiben darf, etwaige Unterlassungsansprüche der Klägerin im Verhältnis zu den in Rede stehenden gesetzlichen Verbotsansprüchen erkenn-bar unterschiedlich ausgestaltet (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2013

I
ZR
60/11, [X.], 397 Rn.
14 =
[X.], 499
Peek &
[X.]
III). Dagegen liegt nur ein Streitgegenstand vor, soweit die Klägerin die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage sowohl auf einen Verstoß gegen das [X.] nach §§
3, 5 Abs.
2 UWG wegen Verwechslungsgefahr 11
12
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-
11
-
zwischen den Unternehmenskennzeichen der [X.]en als auch auf eine Ver-schleierung des [X.] der Anzeigen nach §§
3, 4 Nr.
3 UWG stützt. Der [X.] hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei der wett-bewerbsrechtlichen Unterlassungsklage die konkrete Verletzungsform grund-sätzlich den Streitgegenstand bildet, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird ([X.], Urteil vom 13.
September 2012

I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
24
[X.]). Der Unterlassungs-antrag ist gegen die beanstandete Werbung und damit gegen die konkrete Ver-letzungsform gerichtet.
Darauf, dass die Unlauterkeitstatbestände der Irrefüh-rung durch Hervorrufen einer Verwechslungsgefahr mit dem Unternehmens-kennzeichen eines Mitbewerbers nach §
5 Abs.
2 UWG und der Verschleierung des [X.] einer
Anzeige im Sinne von §
4 Nr.
3 UWG einen unter-schiedlichen Tatsachenvortrag erfordern, kommt es nicht an (vgl. [X.]Z 194, 314 Rn.
17 und 19
[X.]).

b) Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 9.
September 2013 klarge-stellt, dass sie ihre Ansprüche in erster Linie auf ihre
Rechte aus dem [X.], in zweiter Linie auf Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und zuletzt auf die Abgrenzungsvereinbarung stützt.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der Unterlas-sungsanspruch nach §
15 Abs.
2 und 4 [X.] wegen Verletzung ihres [X.] zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ausgangspunkt zutreffend da-von ausgegangen, dass zwischen den [X.]en wegen der seit Jahrzehnten unbeanstandet nebeneinander benutzten Unternehmenskennzeichen "Peek &
Cloppenburg KG" eine kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage besteht, auf die die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen anzuwenden sind (vgl. [X.], Urteil vom 31.
März 2010
I
ZR
174/07, [X.], 738 Rn.
16 und 20 14
15
16
-
12
-
=
WRP 2010, 880
Peek &
Cloppenburg
I; [X.], [X.], 397 Rn.
17

Peek &
Cloppenburg
III).

b) Nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen muss der In-haber des prioritätsälteren Kennzeichenrechts die Nutzung des Zeichens durch den Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts trotz bestehender Ver-wechslungsgefahr grundsätzlich dulden. Der Inhaber des Kennzeichenrechts muss eine Störung der Gleichgewichtslage durch den Inhaber des anderen Kennzeichenrechts
allerdings in aller Regel nur dann hinnehmen, wenn dieser ein
schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat und alles Erforderliche und Zumutbare tut, um einer Erhöhung der Verwechslungsgefahr weitestgehend entgegenzuwirken (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Juli 2011
I
ZR
207/08, [X.], 835 Rn.
16 =
WRP 2011, 1171
[X.]; Urteil vom 2.
Oktober 2012
I
ZR
82/11, [X.], 638 Rn.
40 =
[X.], 785

Völkl).

c) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, dass vorliegend aufgrund der bundesweiten Werbung der [X.] von einer Störung der kennzeichenrechtlichen Gleich-gewichtslage auszugehen ist (dazu
aa) und die [X.] ein schutzwürdiges Interesse an der Verbreitung der streitgegenständlichen Werbung im gesamten [X.] hat (dazu
bb). Dagegen hält die Annahme des Berufungsge-richts, die [X.] habe nicht die erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um einer Erhöhung der Verwechslungsgefahr weitestgehend entge-genzuwirken, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (dazu
cc).

aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die [X.] durch die beanstandete Werbung im norddeutschen Raum unter Verwen-dung ihres Unternehmenskennzeichens "Peek &
Cloppenburg" die Verwechs-lungsgefahr zu Lasten der Klägerin erhöht und die bestehende kennzeichen-17
18
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-
13
-
rechtliche Gleichgewichtslage gestört hat
(vgl. [X.], [X.], 397 Rn.
20
f.

Peek & Cloppenburg
III).

bb) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die [X.] ein schutzwürdiges Interesse an der fraglichen bundesweiten Werbung hat. Die [X.] ist ein in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] tätiges Handelsunternehmen. Eine Beschränkung der Werbung auf den räumlichen Tätigkeitsbereich ist bei einem derartigen Unternehmen von [X.] nicht zumutbar.

(1) Die Revisionserwiderung macht für ihren gegenteiligen Standpunkt geltend, bei einem regional begrenzt tätigen Unternehmen sei
eine Printwer-bung über den eigentlichen Tätigkeitsbereich hinaus unüblich. Dadurch ent-stünden hohe Insertionskosten, die überflüssig seien. Die [X.] könne [X.] in Tageszeitungen werben. Zudem habe sie selbst be-stätigt, soweit es möglich sei, Werbung im Wirtschaftsraum Nord zu vermeiden.

Daraus ergibt sich kein fehlendes Interesse der [X.] an [X.].

Die [X.] ist als Handelsunternehmen im [X.] mit Niederlassungen in neun Bundesländern und damit in einem erheblichen Teil [X.] tätig. Daraus ergibt sich ein anerkennenswertes Interesse an [X.] in Medien, die bundesweit vertrieben werden. Zu den potentiellen Kunden der [X.] rechnen auch Verbraucher, die im norddeutschen Raum wohnen und zumindest gelegentlich in einen Ort fahren, in dem die [X.] eine Filiale betreibt. Diese Verkehrskreise muss die [X.] mit ihrer Werbung erreichen können. Zudem kann der [X.]

ebenso wie umgekehrt der Klä-gerin
auch deshalb eine Printwerbung wie die vorliegend in Rede stehende nicht untersagt werden, weil sie die Möglichkeit haben muss, Imagewerbung im 20
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23
-
14
-
gesamten [X.] zu betreiben. Deshalb kommt es schon im Ansatz auf die Gegenrüge der Revisionserwiderung
nicht an, mit der sie geltend gemacht hat, in der fraglichen Zeitschrift sei eine auf die Regionen mit Standorten der [X.] beschränkte Werbung möglich.

(2) Der Revisionserwiderung verhilft auch nicht der Verweis auf das Pri-vatgutachten B.

von Dezember 2004 zum Erfolg. Danach sollen Bei-
lagen und Beihefter in überregionalen Zeitschriften für die [X.]en im Hinblick auf Reichweite und Wirkung der Werbung keine besseren Ergebnisse erzielen als eine entsprechende Werbung in regionalen Abonnementzeitungen. Aus die-sem Ergebnis
seine Richtigkeit unterstellt
lgt nicht, dass der [X.] eine Beschränkung ihrer Werbung auf Regionalzeitungen zuzumuten ist und sie kein schützenswertes Interesse an Werbemaßnahmen in bundesweit erscheinenden Printmedien hat. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] in Wahl und Ausgestaltung
ihres Marketingskonzepts in den
durch das Recht gezogenen Grenzen grundsätzlich frei und diese Freiheit auch grundge-setzlich durch Art.
12 Abs.
1 und Art.
2 Abs.
1 GG gewährleistet ist.

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass die [X.] das Erforderliche und Zumutbare unternommen hat, um einer Verwechslungsgefahr weitestgehend entgegenzuwirken.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] müsse, um der zwangsläufigen Zuordnung der Werbung der [X.] im norddeutschen Raum zum Unternehmen der Klägerin zu begegnen, auf die verschiedenen Un-ternehmen besonders auffällig, unmissverständlich und unübersehbar hinwei-sen. Diesen Anforderungen genügten die
Hinweise
der [X.] in der bean-standeten Werbung nicht. Diese seien
zu zurückhaltend gestaltet, um einer Fehlzuordnung des Firmenlogos effektiv entgegenzuwirken. Die [X.] vom Durchschnittsverbraucher eher flüchtig betrachtet. Die Wahrnehmung der Anzeigen auf den
Seiten
11 und 60 der Beilage werde durch großformatige 24
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-
15
-
Modellfotos bestimmt. Die Anzeige Seite
27 der Beilage beinhalte im [X.] Fließtext mit Überschriften, Zwischenüberschriften, ein Filmlogo und die
Abbildung einer Handtasche. Die weiteren kleingedruckten Hinweise unterhalb des Firmenlogos der [X.] und der Angabe "[X.]" seien gestalte-risch derart untergeordnet, dass der Verkehr sie bei flüchtiger Betrachtung nicht zur
Kenntnis nehme. Das Interesse des durchschnittlichen Betrachters gelte nicht der Lektüre eines kleingedruckten Hinweises. Ein solches Interesse [X.] vielmehr nachdrücklich geweckt werden. Die graphische Zuordnung des Textes zum Unternehmenslogo ändere daran nichts. Der flüchtige Betrachter könne den Text nicht mit einem Blick erfassen. Ein Hinweis reiche
nur aus,
wenn er am Blickfang teilhabe und dadurch den herausgestellten Angaben zu-geordnet sei. Ein deutlicherer Hinweis sei der [X.] auch zumutbar.

(2) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zu strenge Maßstäbe an die [X.] und der [X.] zumutbaren Maßnahmen angelegt, um einer Erhö-hung der Verwechslungsgefahr durch
die beanstandete bundesweite Werbung weitestgehend entgegenzuwirken. Der aufklärende Hinweis muss nicht beson-ders auffällig gestaltet sein. Er muss in seiner Bedeutung auch nicht der [X.] selbst entsprechen.

In der Rechtsprechung des [X.]s zum Recht der Gleichnamigen ist [X.], dass aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu bestimmen ist, was im Einzelfall erforderlich und zumutbar ist, um eine Verwechslungsge-fahr auszuschließen oder auf ein hinnehmbares Maß zu verringern. Das wird häufig durch unterscheidungskräftige Zusätze zum Unternehmenskennzeichen geschehen. In geeigneten Fällen können als milderes Mittel aber auch aufklä-rende Hinweise genügen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
April 2002
I
ZR
317/99, [X.], 706, 708 =
WRP 2002,
691
vossius.de). Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn
wie im vorliegenden Fall
eine bereits bestehende kennzei-chenrechtliche Gleichgewichtslage ohne Ausweitung des Tätigkeitsbereichs 27
28
-
16
-
und Wirkungskreises durch Werbemaßnahmen in bestimmten Medien gestört wird. Der danach erforderliche Hinweis muss hinreichend deutlich machen, wel-chem Unternehmen die Werbung zuzuordnen ist. Dazu muss er leicht erkenn-bar, deutlich lesbar, inhaltlich zutreffend, seinem Sinn nach ohne weiteres er-fassbar und geeignet sein, dem unzutreffenden Verkehrsverständnis in ausrei-chendem Maße zu begegnen (vgl. [X.], [X.], 738 Rn.
37
Peek &
Cloppenburg
I; [X.], 397 Rn.
25
Peek &
Cloppenburg
III).

(3) Nach diesen
Maßstäben hat der [X.] in den zwischen den [X.]en bereits ergangenen fünf Entscheidungen vom 24.
Januar 2013 ([X.], [X.], 397
Peek &
Cloppenburg
III; I
ZR
58/11, 59/11, 61/11 und 65/11) ange-nommen, dass die den vorliegend
in Rede stehenden Texten graphisch und inhaltlich entsprechenden
aufklärenden
Hinweise, die jenen Verfahren [X.] lagen,
ausreichend sind, um der Verwechslungsgefahr weitestgehend ent-gegenzuwirken.

Die Texte sind entgegen der Annahme des Berufungsgerichts leicht er-kennbar, deutlich lesbar und in ausreichender Schriftgröße gehalten. [X.] ist in diesem Zusammenhang nicht die Modewerbung mit den abgebildeten Personen (Anzeigen S.
11 und 60
der Beilage) oder der Fließtext mit weiteren Abbildungen (Anzeige S.
27 der Beilage). Abzustellen ist vielmehr auf die An-gabe der Unternehmensbezeichnung "Peek &
Cloppenburg". Dieser ist der auf-klärende Hinweis leicht erkennbar zugeordnet. Die Schrift ist ausreichend groß und kontrastreich
gestaltet. Durch die unmittelbare Nähe zur Angabe "Peek &
Cloppenburg" und die Umrahmung ihres Unternehmenslogos mit Ortsangabe und aufklärendem Text wird der Blick des Lesers der Anzeige auch unmittelbar auf den kurzgefassten Text gelenkt.
Eine weitergehende Hervorhebung der aufklärenden Hinweise ist der [X.] nicht zuzumuten. Andernfalls bestünde die
Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der Wirkung der Werbung der [X.], weil die Werbebotschaft durch den aufklärenden Text in den Hinter-29
30
-
17
-
grund gedrängt würde. Das braucht die [X.] aus Rechtsgründen nicht hin-zunehmen.

Diesem Ergebnis steht
nicht das von der Klägerin vorgelegte demoskopi-sche Gutachten der [X.]

GmbH von Juli 2007 entgegen, das sich zu der Wer-
bung verhält, die Gegenstand des Verfahrens I
ZR
58/11 vor dem [X.] war. Diese Werbung ist grundlegend anders gestaltet als die Anzeigen
des vorlie-genden Verfahrens. Das Gutachten der [X.]

GmbH gibt schon deshalb für die
Frage, wie der durchschnittliche Leser die im Streitfall zu beurteilende
Werbung auffasst, nichts her. Zudem ist das Ergebnis des Gutachtens auch nicht geeig-net, die
Position der Klägerin zu stützen. Von Bedeutung kann
wenn über-haupt
allenfalls die Antwort auf die Frage
P
6 des Gutachtens sein. Diese [X.] sich auf den aufklärenden Hinweis in der Werbung des Verfahrens I
ZR
58/11 und lautet: "Haben Sie diesen Block bemerkt und gelesen, oder ist er Ihnen nicht aufgefallen?".
Hier haben lediglich 24,9% der angesprochenen Verkehrskreise
das sind die an Mode und Bekleidung Interessierten
angege-ben, dass ihnen der Textblock nicht aufgefallen ist oder sie nicht wussten, dass dieser zu der Anzeige gehört. Alle anderen Befragten haben den Block mit dem aufklärenden Hinweis bemerkt. Darauf, ob sie den Text ganz, halb, wenig, fast nicht oder nicht gelesen haben, kommt es nicht entscheidend an.

Demgegenüber sind die Ergebnisse
der Fragen
P
2 bis P
5 des Gutach-tens der [X.]

GmbH, auf die
die Revisionserwiderung ebenfalls abhebt, nicht
entscheidungserheblich. Für die Bedeutung des aufklärenden Hinweises ist es ohne Belang, ob ein im Rahmen der Erstellung des Meinungsforschungsgut-achtens Befragter nach Ansicht der Anzeige, die dem Verfahren I
ZR
58/11 zu-grunde liegt, auf die Frage
P
2 "Was war in der Anzeige zu sehen oder zu le-sen? Nennen Sie [X.] bitte alles, woran Sie sich erinnern können, auch wenn Sie meinen, es sei nicht so wichtig." auf den aufklärenden Hinweis nicht ein-geht. Gleiches gilt für die Frage
P
3 "Haben Sie in dieser Anzeige auch eine besondere Information bemerkt oder ist das nicht der Fall?" und die anschlie-31
32
-
18
-
ßenden Zusatzfragen
P
4 und P
5. Die in jenem Verfahren zu beurteilende An-zeige betraf eine Werbung für Hemden, die die [X.] vertrieb, und in der sie das Testergebnis der [X.] herausstellte. Entsprechend richteten die Befragten ihre Antworten auf die gestellten Fragen ein. Die vorstehenden Fragen waren ungeeignet, um zu ermitteln, ob der Verkehr durch die Anzeige über das werbende Unternehmen irregeführt wird oder die aufklärenden Hin-weise unter Berücksichtigung der Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen ausreichten.

Die Revisionserwiderung kann auch nichts für die Klägerin [X.] aus der Zusammenfassung des [X.]

-Gutachtens ableiten. Diese beruht auf
den Antworten auf die für die Entscheidung nicht maßgeblichen Fragen oder stellt
zu Unrecht
bei der Frage
P
6 auf alle Befragten und darauf ab, ob diese den Text gelesen haben.

Die dem Gutachten C.

zugrundeliegende Werbung "Mode für Mei-
len" enthält

anders als die im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehende Werbung
keinen Hinweis darauf, dass es zwei unabhängige Unternehmen Peek &
Cloppenburg mit Hauptsitzen
in [X.] und [X.] gibt. Dieser Unterschied ist für das Verständnis des aufklärenden Textes von entscheiden-der Bedeutung.

Auch inhaltlich ist der aufklärende Zusatz nicht zu beanstanden. Die [X.] weist in ihm darauf hin, dass es zwei
voneinander unabhängige
Unter-nehmen mit der Bezeichnung "Peek &
Cloppenburg" gibt, die ihren jeweiligen Hauptsitz in [X.] und [X.] haben und welchem dieser Unternehmen die fragliche Werbung zuzuordnen ist.
Der Hinweis trifft
inhaltlich zu; seine
Be-deutung ist ohne weiteres zu erfassen
und
er ist im gesamten [X.] geeignet, einer unrichtigen Zuordnung der Werbung zur Klägerin durch die an-gesprochenen Verkehrskreise entgegenzuwirken.

33
34
35
-
19
-
Eine
ausreichende Aufklärung erfordert
keine gesonderte Angabe, dass die [X.]en den Einzelhandel mit Bekleidungsstücken betreiben. Das ist weiten Teilen des Verkehrs ohnehin bekannt. Nach der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragung der [X.]

GmbH vom
Oktober 2006 kannten mehr als 70%
der Befragten den
Namen
"Peek &
Cloppenburg" im Zusammenhang mit Be-kleidung. Die übrigen Verkehrskreise, die die Bezeichnung "Peek &
[X.]" im Zusammenhang mit Bekleidung nicht bereits kennen, werden aufgrund der Anzeigen ohne weiteres annehmen, dass es sich um Werbung für Beklei-dung und Accessoires handelt.

Den Angaben im aufklärenden Text der fraglichen Werbung ist auch zu entnehmen, dass die beiden Unternehmen unter einem identischen Unterneh-menskennzeichen in räumlich
vollständig verschiedenen Gebieten im Verkehr auftreten und welches der Unternehmen in welchem Gebiet tätig ist.

(4) Die Interessenabwägung geht auch nicht aus anderen Gründen zu Lasten der [X.] aus. Dabei ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin zu unterstel-len, dass die Unternehmensbezeichnung "Peek &
Cloppenburg" in Alleinstel-lung besonders einprägsam ist, seit mehr als 100
Jahren im norddeutschen Raum benutzt wird, dort über einen
überragenden Bekanntheitsgrad, einen [X.] Ruf und eine besondere Wertschätzung verfügt und das Unternehmens-kennzeichen der Klägerin durch die zahlreichen Werbekampagnen der [X.]n unter dem schlagwortartigen Zeichen "Peek &
Cloppenburg" beeinträchtigt wird. Dies vermag die erforderliche Interessenabwägung aber deshalb nicht zugunsten der Klägerin entscheidend zu beeinflussen, weil diese Faktoren überwiegend bereits die zwischen den [X.]en bestehende Gleichgewichtslage kennzeichnen und die aufklärenden Angaben in der Werbung der [X.] einer Beeinträchtigung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin in ausrei-chendem Maße entgegenwirken.

36
37
38
-
20
-

(5) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Grundrechte aus Art.
12 und 14 GG berufen.

Zum Schutz der Berufsfreiheit nach Art.
12 Abs.
1 GG gehört zwar das Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der beruflich erbrachten Leistung ([X.] 18, 1, 15). Die Berufsfreiheit entfaltet ihre Schutzwirkung aber nur gegenüber solchen Normen oder Akten, die sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben ([X.] 97, 228, 253
f.). Dagegen geht es im Streitfall um eine allen-falls mittelbar wirkende Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit der Klägerin durch die in Rede stehende Beschränkung der Ansprüche aus ihrem [X.], die dem Schutz des Art.
12 Abs.
1 GG nicht unterfällt.

Auch ein Verstoß gegen Art.
14 Abs.
1 Satz
1 GG liegt nicht vor. Zu dem durch die Eigentumsgarantie grundgesetzlich geschützten Bereich gehört zwar auch das Recht an einem Unternehmenskennzeichen. Dieses Recht steht der Klägerin allerdings nicht schrankenlos zu. Sein Schutzumfang wird erst durch die Bestimmungen des Markengesetzes konkretisiert. Dazu rechnen im [X.] auch die Vorschriften zum Schutz von Kennzeichenrechten Dritter und die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen (vgl. [X.], [X.], 397 Rn.
36
Peek &
Cloppenburg
III).

3. Reicht
danach der aufklärende Hinweis aus, um der Erhöhung der Verwechslungsgefahr durch die fragliche Werbung auch im norddeutschen Raum nach den Maßstäben des Rechts der Gleichnamigen
zu begegnen, ste-hen der Klägerin der begehrte Unterlassungsanspruch und die Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatz gemäß §
15 Abs.
2, 4 und 5, §
19 Abs.
1 [X.], §
242 BGB nicht zu.

II[X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
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21
-

1. Die Klägerin hat ihre auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Scha-densersatz gerichteten Ansprüche (§
8 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
3 Nr.
1, §
9 UWG, §
242 BGB) auch
und zwar in zweiter Linie
auf ein wettbewerbsrecht-lich unlauteres Verhalten der [X.] gestützt.

2. Ein Verstoß gegen die Bestimmung des §
5 Abs.
2 UWG liegt nicht vor.

a) Nach dieser Vorschrift, die Art.
6 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umsetzt, ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Der Gebrauch [X.] geschäftlichen Bezeichnung in der Werbung kann danach unzulässig sein, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr mit dem Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers hervorgerufen wird.

b) Das Berufungsgericht hat
von seinem Standpunkt folgerichtig
keine Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des §
5 Abs.
2 UWG ge-troffen. Der [X.] kann über diese Frage auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des [X.]vortrags selbst entscheiden.

aa) Im Streitfall ist aufgrund der vorstehenden Überlegungen davon [X.], dass die Gefahr
einer Verwechslung zwischen den
Unternehmens-kennzeichen "Peek &
Cloppenburg" der [X.]en durch die aufklärenden Anga-ben bei dem ganz überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise ausgeschlossen ist.

Anders als die Revisionserwiderung meint, bedarf es dazu keiner Einho-lung eines Sachverständigengutachtens. Maßgeblich für die Frage, ob die auf-44
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49
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22
-
klärenden Hinweise ausreichen, ist die Wahrnehmung der fraglichen Anzeigen durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2005
120/04, [X.]. 2005, 551 =
[X.], 1042 Rn.
28
THOMSON LIFE; [X.], Urteil vom 27.
März 2013
I
ZR
100/11, [X.], 631 Rn.
64 =
[X.], 778

[X.]/Marulablu). Zur Beurteilung der Sichtweise des [X.] bedarf es im Regelfall
so auch vorliegend
keiner Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens. Vielmehr kann grundsätzlich der mit der Sache befasste [X.] die Verkehrsauffassung zu der Anzeige, die sich an das allge-meine Publikum richtet, beurteilen. An Anträge zur Einholung eines Sachver-ständigengutachtens ist das Gericht nicht gebunden. Diese Entscheidungspra-xis steht im Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juli 1998
210/96, [X.]. 1998, 57 =
[X.].
1998, 795 Rn.
30 bis 35
Gut [X.] und [X.]; Urteil vom 8.
Septem-ber 2009
478/07, [X.]. 2009, 21 =
[X.], 143 Rn.
89
American Bud
II) und ist durch eine gefestigte Rechtsprechung des [X.]s geklärt (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003
I
ZR
150/01, [X.]Z 156, 250, 255

Marktführerschaft; [X.]Z 194, 314 Rn.
32
[X.]). Dass
vorlie-gend ein Ausnahmefall gegeben ist, in dem dies anders zu beurteilen ist, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem [X.]

-Gutachten von Juli 2007. Dieses ist nicht geeignet, eine Irreführung des
[X.] ungeachtet der aufklärenden Hinweise der [X.]n in der beanstandeten Werbung zu belegen (dazu
Rn.
32
f.).

bb) Soweit es in Einzelfällen gleichwohl zu Verwechslungen zwischen den Unternehmenskennzeichen der [X.]en kommen kann, vermag dies die Annahme eines
Verstoßes
gegen §
5 Abs.
2 UWG nicht zu rechtfertigen.

In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des [X.]s ist anerkannt, dass ein Verbot dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen muss (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2012
176/11, [X.]. 50
51
-
23
-
2012, 1032 Rn.
22 =
[X.], 1071
[X.]; Urteil vom 6.
September 2012

544/10, [X.], 1161 Rn.
56 =
[X.], 1368
[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 7.
November 2002
I
ZR
276/99, [X.], 628, 630 =
[X.], 747
Klosterbrauerei). Danach müssen nur gering ins Gewicht fallende Fehlvorstellungen des Verkehrs im Hinblick auf die lang-jährige redliche Koexistenz der Unternehmenskennzeichen der [X.]en und die aufklärenden Zusätze in der beanstandeten Werbung der [X.] hinge-nommen werden (vgl. auch [X.], Urteil vom 22.
September 2011
482/09, [X.]. 2011, 01 = [X.], 519 Rn.
79 bis 84
Budvar/[X.]). Insoweit sind die Wertungen zum Recht der Gleichnamigen im [X.] auch im Bereich des §
5 Abs.
2 UWG nachzuvollziehen (vgl. [X.] in [X.], 2010, S.
31, 37).

c) Ein Vorabentscheidungsersuchen
an den Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV zur Auslegung des Art.
6 Abs.
2 Buchst.
a der Richtlinie 2005/29/EG ist im Streitfall nicht erforderlich. Die [X.], ob der durchschnittliche Verbraucher irregeführt wird, obliegt
grund-sätzlich der Beurteilung der Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Januar 1992
373/90, [X.]. 1992, 131 =
[X.]. 1993, 951 Rn.
15

Nissan; Urteil vom 15.
März 2012
453/10, [X.], 639 Rn.
41 =
[X.], 547

; Urteil vom 18.
Oktober 2012
428/11, [X.], 1269 Rn.
56 =
[X.], 1509
[X.]). Diese haben
auch darüber zu befinden, ob sie die Sichtweise des [X.], an den sich die Werbung richtet, selbst beurteilen können oder ob sie hierzu ein Sachver-ständigengutachten einholen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Januar 2000

220/98, [X.]. 2000, 7 =
[X.]. 2000, 354 Rn.
31
[X.]). Auch die Frage, ob
wie im Recht der Gleichnamigen
nur gering ins Gewicht fallende Fehlvorstellungen hingenommen werden müssen, ist durch die Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt. Der Umstand, dass bei der Beurteilung der Gefahr einer Irreführung des Publikums durch eine Bezeichnung oder ein Kennzeichen auf den Durchschnittsverbraucher [X.]
-
24
-
len ist, beruht auf dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. [X.], [X.]. 2000, 354 Rn.
27
f.
[X.]). Ob ein solcher Fall vorliegt, in dem der Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht irregeführt wird und [X.] nicht ins Gewicht fallen, ist der Beurteilung der Gerichte der Mitgliedstaaten vorbehalten (vgl. [X.], [X.]. 2000, 354 Rn.
30

[X.]).

3. Die beanstandeten Anzeigen verstoßen auch nicht gegen das Verbot der Verschleierung des [X.] im Sinne von §
4 Nr.
3 UWG. Das kann der [X.] auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags und des [X.] selbst beurteilen. Die Werbung auf den Seiten
11 und 60 der Beilage ist ohne weiteres als Anzeige zu erkennen. Entsprechendes gilt für die auf Seite
27 der Beilage enthaltene Werbung. Die Seite enthält zwar redaktio-nell aufgemachten Text. Sie ist jedoch klar erkennbar und unmissverständlich mit der Angabe "Anzeige" bezeichnet, weshalb dem Durchschnittsverbraucher der Werbecharakter der Angaben auf dieser Seite nicht verborgen bleibt.

53
-
25
-
IV. Gleichwohl kann die Klage nicht insgesamt abgewiesen werden. Die Klägerin hat die Klage auch damit begründet, dass die [X.]en vertraglich ver-einbart haben, dass in der Werbung das Zeichen "Peek &
Cloppenburg" von
der jeweiligen [X.] nur im jeweils eigenen Wirtschaftsraum benutzt werden darf. Das Berufungsgericht hat
von seinem Standpunkt konsequent
hierzu keine Feststellungen getroffen. Insoweit ist die Sache nach §
563 Abs.
1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentschei-dung reif ist (vgl. auch [X.], [X.], 397 Rn.
45
f.
Peek & [X.]
III).

VRi[X.] Prof. Dr. Dr. h.c.

Pokrant

Büscher
[X.] ist erkrankt und
kann deshalb nicht unter-
schreiben.

Pokrant

Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 09.04.2009 -
327 O 554/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.03.2011 -
3 U 70/09 -

54