Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2001, Az. VII ZR 388/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:27. September 2001Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.] § 1Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformu-liert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.[X.] § 9 Cl ; BGB §§ 641, 320Eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mitder sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangs-vollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berech-tigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkundeerteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 [X.].- 2 -[X.], Urteil vom 27. September 2001 - [X.]/00 - [X.] [X.] Kreuznach- 3 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 27. September 2001 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 18. September 2000 wirdzurckgewiesen.Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten um die Zulssigkeit der Zwangsvollstreckung durchden Beklagten aus einer vollstreckbaren Urkunde.Am 31. Januar 1995 schlossen die [X.] mit dem Beklagten einen no-tariellen [X.] den Erwerb eines [X.]s. In dem [X.] sich der Beklagte ferner, auf dem [X.] ein Reihenhaus zu er-richten. Mit zwei weiteren Erwerbern schloß der Beklagte gleichlautende [X.].[X.] 1 des Vertrages war der Kaufpreis in sechs Raten entspre-chend dem Baufortschritt zu [X.] 4 -Unter X des Vertrages unterwarfen die [X.] sich der sofortigenZwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Verm. Der [X.] war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfer-tigung der Urkunde erteilen zu lassen.In der Folgezeit kam es zwischen den [X.] von den [X.]nbehauptete Ml zum Streit. Die [X.] zahlten deshalb auf die ffte [X.] einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie zchst keine Zah-lungen.Wegen der sechsten Rate erwirkte der Beklagte einen [X.] [X.]. Unter dem 15. Oktober 1996 erwirkte er wegen desaus der fften Rate noch offenstehenden Betrages einen weiteren [X.]und Überweisungsbeschluû.Fr die revisionsrechtliche Betrachtung geht es nurmehr um den Antragder [X.], die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlichder fften Rate in [X.] Betrags von [X.] fr unzulssig zuerklren.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revisiondes Beklagten.- 5 [X.]:Die Revision hat keinen Erfolg.I.1. Das Berufungsgericht hat die Klausel des [X.], wonach der [X.] hinsichtlich seiner Verpflichtung aus dem [X.] sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesam-tes Vermterwirft und der Verkfer berechtigt ist, sich eine vollstreck-bare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen.Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb frunzulssig zu erklren. Zwar [X.] die Wirksamkeit des Titels nicht geprft werden, da Gegenstand der Voll-streckungsgegenklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen den [X.]. Die Wirksamkeit einer [X.] kjedoch [X.] einer Klage, die als [X.] analog § 767 ZPO oder [X.] gemû § 256 ZPO anzusehen sei, geprft werden. In bei-den [X.] die Klageantrch dergestalt mit einer Vollstreckungs-gegenklage verbunden werden, [X.] vorrangig die Wirksamkeit des Titels undhilfsweise Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zur berprfung ge-stellt wrden. So sei das Vorbringen der [X.] zu verstehen. Die gestelltenKlageantrten einem solchen Vorbringen.2. [X.] ohne Erfolg.a) Die [X.] haben nicht nur [X.] erhoben, [X.] 6 -dern [X.]weise auch den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung wegender Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde fr unzuls-sig zu erklren. Sie haben in der Berufungsinstanz vorrangig geltend gemacht,die abstrakte Unterwerfungserklrung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam.Eine derartige Einwrt zwar nicht in das Verfahren nach § 767 [X.] kann nicht Gegenstand der [X.] (§ 767 ZPO i.V.m.§ 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheir die Un-wirksamkeit des Titels kie [X.] aber mit einer gesonderten Klageherbeifren, die mit der [X.] verbunden werden kann([X.], Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.]Z 118, 229, 233 f.). [X.] Klage handelt es sich um eine prozessuale [X.] in analo-ger Anwendung des § 767 ZPO ([X.], Urteil vom 18. November 1993 - [X.], [X.]Z 124, 164,170 [X.]) Die [X.] haben diese besondere [X.], die einen ande-ren Streitgegenstand als die [X.] hat ([X.], Urteil vom14. Mai 1992, aaO, 236) in [X.] Weise erhoben. Ob hierzu eine An-schluûberufung erforderlich war, kann dahingestellt bleiben (vgl. [X.], [X.] 24. November 1977 - [X.], [X.] 1978, 398; Urteil vom 24. Mrz1988 - [X.], [X.], 502, 504 = [X.] 1988, 185, 186). [X.] sie als unselbstige Anschluûberufung im Schriftsatz vom 23. Mrz 2000enthalten.Die [X.] haben sich dabei darauf gesttzt, [X.] schon die Unterwer-fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne [X.] sei, und ihren Antrag, die Berufung [X.], vorrangig damit [X.] 7 -II.1. Das Berufungsgericht hat [X.], [X.] eine Beurteilung des Sach-verhaltes nach der [X.] ([X.]) nicht in Betrachtkomme, da nicht feststehe, [X.] der Beklagte [X.] die [X.] [X.] betreibe (§ 1 [X.] in Verbindung mit § 34 c GewO).Die [X.] sei jedoch nach dem [X.] unwirksam.2. Das lt der revisionsrechtlichen Prfung stand.a) Die Voraussetzungen des § 1 [X.] hat das Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei festgestellt.(1) Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht [X.], [X.] er einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im [X.] Beklagten und unter einseitiger Bercksichtigung von dessen Interessendas Vertragsformular entwickelt (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 1992 - [X.], aaO, 239). Dagegen erinnert die Revision [X.]) Die Vertragsbedingungen wurden fr eine Vielzahl von Vertrvorformuliert. [X.] ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und aucherfolgte dreimalige Verwendung ausreichend.Eine nicht auf Einzelflle beschrkte generelle Verwendung wird nichtdadurch ausgeschlossen, [X.] der Kreis der in Betracht kommenden Vertrags-partner von vornherein feststeht. Fr die die Anwendung des [X.] erfordern-de einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz,wenn er den drei von ihm in Aussicht genommenen Vertrseine vorformu-lierten Bedingungen zugrundezulegen beabsichtigt (vgl. [X.], Urteil vom- 8 -15. April 1998 - [X.], NJW 1998, 2286, 2287; Wolf/Horn/[X.],[X.], 4. Aufl., § 1 [X.]. 14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 1 [X.]. 25).b) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterwerfung der[X.] unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam, da sie gegendas [X.] verstoûe, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.(1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungerklrung steht der An-wendung des [X.]es nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom [X.] 1986 - [X.], [X.]Z 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die materi-ellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangs-vollstreckung (Kniffka [X.] 1992, 195, 197).(2) Der Ansicht des Berufungsgerichts, [X.] die von dem Beklagten ver-wendete Klausel gegen § 11 Nr. 15 a [X.] verstût, kann nicht beigetretenwerden.aa) Die Vollstreckungsunterwerfung ist eine auf das [X.] Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklrung.Sie [X.] die Beweislastverteilung [X.] ([X.], Urteil vom 3. April 2001- XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096).bb) Ein Verstoû gegen § 11 Nr. 15 a [X.] liegt auch nicht deswegenvor, weil der Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der Fl-ligkeit nicht durcffentliche oder ffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen[X.]. Das wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertre-ten. Es fehlt jedoch schon an den Voraussetzungen fr die Anwendung des§ 726 ZPO, so [X.] sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klauseler-teilung nicht stellt. Denn dadurch, [X.] der Notar in dem von den Parteien ge-- 9 -schlossenen Vertrag ermchtigt wurde, ohne weiteren Nachweis vollstreckbareAusfertigungen der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaf-fen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der [X.] t (Kniffka[X.] 1992, 195, 197; [X.] [X.] 1993, 244, 245).(3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwer-fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit [X.] § 9 [X.]. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken dergesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das [X.] Auftraggebers erffnet, ohne [X.] er nachweisen [X.], [X.] er seineBauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setztden Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichenRegelung des Werkvertrags fremd ist (§§ 641, 320 BGB). Der in der [X.] Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der [X.] der Forde-rung ermlicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seinermateriellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der [X.] seiner Rechte gedrt, vgl. auch Urteil des Senats vom 7. Juni 2001- VII ZR 420/00.aa) Mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung [X.] verscrft der Verwender die Folgen des durch die verein-barte Ratenzahlung teilweise vorverlegten Zeitpunktes der [X.] nachhal-tig. Aufgrund der Klausel kann er auf das [X.] [X.] zugreifen, ohne[X.] die vereinbarten [X.]svoraussetzungen vorliegen mssen. [X.] einer Ermchtigung, r das [X.] Erwerber zu verf,wirtschaftlich nahe. Da der Unternehmer jederzeit und in beliebiger HsZwangsvollstreckungsverfahren einleiten kann, [X.] der Erwerber Gefahr,Vermswertltig zu verlieren, ohne [X.] einen entsprechenden Ge-- 10 -genwert am Bauvorhaben erhalten zu haben (vgl. [X.], Urteil vom 22. [X.] - [X.], [X.]Z 139, 387 fr den Anwendungsbereich der [X.]). Der Erwerber trt in diesem Fall sowohl das [X.] der zweckwidrigen Verwendung der durch die Zwangsvollstreckung erlang-ten [X.] als auch des Vermsverfalles des [X.]. Inso-fern unterscheidet sich die im Baugewerbe verwendete beanstandete [X.] dem der Beurteilung in [X.]Z 99, 229, 236 zugrundeliegenden [X.]) Fr die mit einem Nachweisverzicht verbundene [X.] besteht kein berechtigtes Interesse (vgl. Kniffka [X.] 1992, 195, 198;Wolf/Horn/[X.], aaO, § 11 Nr. 15 [X.]. 24). Vielmehr ist der [X.]. Allein die Mlichkeit, [X.] Schuldner das Fehlen von Fllig-keitsvoraussetzungen (insbesondere das Vorliegen von [X.]) nur deswe-gen behaupten, um sich einen Zahlungsaufschub zu verschaffen, [X.] andere Beurteilung.Weder § 798 ZPO noch § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO k einen vor-schnellen Zugriff mit der erforderlichen Sicherheit verhindern.Nach § 798 ZPO darf aus den nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aufgenom-menen Urkunden die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Schuldtitelmindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist. Zwar informiert die Zustellungdes Titels den Schuldner. Er wird jedoch ohne rechtfertigenden Grund in eineVerteidigungsrolle gedrt und [X.] versuchen, innerhalb der kurzen Frist diegerichtliche Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Zudem wirdgerade der Schuldner, der sicr dem Gliger kooperativ zeigt unddie- 11 -Wartefrist nicht zur Einlegung von Rechtsbehelfen, sondern zu Verhandlungenmit dem Gliger nutzt, benachteiligt. § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO ordnet nur freinen Teil des Verms des Schuldners, mlich Guthaben bei Geldinstitu-ten, eine weitere Frist von zwei Wochen an, ehe Auszahlungen an den [X.] erfolrfen.Ullmann Haû Ri[X.] Haus-mannist wegen Urlaubsan der [X.].[X.]