Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2010, Az. 3 StR 147/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 147/10 vom 22. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 22. Juli 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], von [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], Bundesanwalt beim [X.] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:- 3 - 1. Das Urteil des [X.] vom 25. November 2009 wird - auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das [X.] von der Anordnung des Verfalls von [X.] über einen Betrag in Höhe von 20.000 • hinaus abgesehen hat; - auf die Revision des Angeklagten mit den Feststellungen auf-gehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine [X.] des [X.]s Verden zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 7. Mai 2007 we-gen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das [X.] hatte den Verfall von [X.] nicht angeordnet und dies damit begründet, dass er für den Angeklagten eine 1 - 4 - unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB wäre. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hatte der Senat die landgerichtliche Entscheidung mit Urteil vom 26. März 2009 (3 [X.], [X.], 86) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des [X.]verfalls abgesehen worden war, und die Sache im Umfang der [X.] zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Daher sind der Schuld- und Strafausspruch des Urteils vom 7. Mai 2007 rechtskräftig und die sie tragenden Feststellungen bindend; die nach der Zurückverweisung mit der Sache befasste [X.] hatte lediglich nach Maßgabe des Urteils des Senats auf der Grundlage neu zu treffender Feststellungen erneut über die An-ordnung des [X.]verfalls zu entscheiden. Das [X.] hat nunmehr den Verfall von [X.] in Höhe von 20.000 • angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Angeklagte habe 192.000 • - den gemäß § 73b StGB geschätzten gesamten Verkaufserlös des Rauschgifts - im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Nach der Härte-vorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB sei der [X.]verfall in Höhe von 20.000 • angemessen. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte und vom [X.] vertretene [X.] der Staatsanwaltschaft, die beanstandet, dass das [X.] keinen höhe-ren Betrag für verfallen erklärt hat. Der Angeklagte wendet sich mit einer Aufklä-rungs- und der Sachrüge gegen die Anordnung des [X.]verfalls. 2 Beide Rechtsmittel haben Erfolg. [X.] Revision der Staatsanwaltschaft 4 Das wirksam beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist [X.]. Die Erwägungen, aufgrund derer das [X.] nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB davon abgesehen hat, einen 20.000 • übersteigenden Betrag für 5 - 5 - verfallen zu erklären, halten sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Revision rügt zu Recht, dass die Ausführungen der [X.] zur Entreiche-rung des Angeklagten einer tragfähigen Tatsachengrundlage entbehren. 1. Der Senat hat hierzu bereits in seinem Urteil vom 26. März 2009 u. a. ausgeführt: 6 "Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht ent-nehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten [X.] in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das [X.]e ausgegeben wurde (vgl. [X.], 23, 25; [X.] aaO Rn. 12)." 7 2. Solche konkreten Feststellungen enthält auch das nunmehr angefoch-tene Urteil nicht. Die [X.] führt zur Entreicherung des Angeklagten im Wesentlichen lediglich aus, "nach ihrer Auffassung" seien die Drogengelder heute "zu einem großen Teil" nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vor-handen; denn die durchgeführten Vermögensermittlungen hätten keine nen-nenswerten Vermögenswerte erbracht. Damit beruht die tatgerichtliche Ermes-sensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auf einer unzureichenden Beurteilungsgrundlage. Im Einzelnen: 8 a) Die [X.] erläutert schon nicht, was sie unter "einem großen Teil" von immerhin 192.000 • versteht; dies ergibt sich auch nicht von selbst. Damit bleibt selbst die ungefähre Höhe, in der die Entreicherung des Angeklag-ten eingetreten sein soll, im [X.]. 9 b) Zu den näheren Umständen, unter denen die Bereicherung des Ange-klagten weggefallen, insbesondere dem Zweck, zu dem das [X.]e [X.] - 6 - ben worden sein soll, enthalten die Urteilsgründe keine Angaben. Diese verhal-ten sich auch nicht zu möglicherweise dem Vermögen des Angeklagten [X.]. Das [X.] verweist zur Begründung der An-nahme einer Entreicherung auf durchgeführte Vermögensermittlungen. Insoweit belegen die Entscheidungsgründe allerdings nur, dass der mit den Ermittlungen betraute Polizeibeamte als Zeuge bekundet hat, als Vermögen des Angeklagten seien ein älteres Fahrzeug, etwas Bargeld sowie eine Forderung gegen eine Volksbank vorhanden gewesen. Ausführungen etwa zu Art und Umfang dieser Ermittlungen bleibt das [X.] schuldig. Solche wären indes bereits mit Blick auf die vom Angeklagten nach dem Verkauf seiner Gaststätte bis zu [X.] in dieser Sache betriebene 4000 qm große Markthalle mit ca. 200 Ständen erforderlich gewesen. 3. Ob das [X.] im Übrigen das ihm nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat, bedarf deshalb [X.] näheren Betrachtung. 11 4. Der Senat weist darauf hin, dass der [X.] das Tatgericht nicht verpflichtet, von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auszugehen, wenn hierfür keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte bestehen ([X.], Urteil vom 11. Januar 2005 - 1 StR 478/04, [X.], 147, 148; [X.], [X.], 53. Aufl., § 261 Rn. 26; [X.], 6. Aufl., § 261 Rn. 40). Dies gilt auch für den Wegfall der Bereicherung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, wenn der Verbleib des Erlöses nicht aufgeklärt werden kann. 12 [X.] Revision des Angeklagten 13 Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge bereits deshalb [X.], weil die Urteilsgründe - erneut - keine rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] enthalten, die belegen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den 14 - 7 - Rauschgiftgeschäften etwas im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB erlangt hat. Auf die vom Angeklagten geltend gemachte verfahrensrecht-liche Beanstandung sowie seine weiteren materiellrechtlichen Einwendungen kommt es deshalb nicht an. 1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 26. März 2009 unter Hinweis auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung ausgeführt: 15 "'[X.]' im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungs-gewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. [X.] NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den [X.] sei ein Umsatz von mindestens 135.000 • erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegun-gen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurech-nung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mit-verfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. [X.], 409, 411; [X.] NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsäch-lich hatte ([X.] NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das [X.] nicht getroffen." 16 2. Die Gründe der nunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten gleichwohl keine Feststellungen zu dem tatsächlichen Geschehen, die über die-jenigen in dem Urteil vom 7. Mai 2007 hinausgehen; die [X.] hat ledig-lich aus den Feststellungen dieses Urteils, insbesondere der Stellung des [X.] in der Bande, den Schluss gezogen, "nach ihrer Auffassung" habe er 17 - 8 - Mitverfügungsgewalt über den gesamten Erlös aus der Veräußerung des Rauschgifts gehabt. Dies ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft: a) Bereits der tatsächliche Ausgangspunkt des [X.]s begegnet durchgreifenden Bedenken. Die [X.] stellt darauf ab, nach ihrer Über-zeugung habe der Angeklagte innerhalb der Bande "zumindest den gleichen Rang" innegehabt wie "[X.]". Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den [X.] Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007. Danach nahm der Ange-klagte zwar innerhalb der Organisation eine maßgebliche Position ein, aus der heraus er das Geschehen mitlenkte. Jedoch war "[X.] " [X.]der "Chef" bzw. "Rädelsführer" der aus ihm, dem Angeklagten und drei weiteren Personen bestehenden Gruppe, der das Unternehmen steuerte, die Abwicklung der Schmuggelfahrten bestimmte und die notwendigen Kontakte sowohl zu den Lieferanten als auch zu den Abnehmern hergestellt hatte. 18 b) Im Übrigen bieten die Feststellungen des Urteils vom 7. Mai 2007 für den vom [X.] gezogenen Schluss, der Angeklagte habe Mitverfügungs-gewalt an dem gesamten Verkaufserlös des Rauschgifts gehabt, keine ausrei-chende tatsächliche Grundlage. Für diese Folgerung reicht allein der Umstand, dass der Angeklagte ein führendes Mitglied der Bande war, die sich zum Transport von Betäubungsmitteln zusammengeschlossen hatte, ebenso wenig aus wie die bloße Feststellung der Mittäterschaft an einer Straftat. Erforderlich waren vielmehr Darlegungen zu dem konkreten, für die Anordnung des [X.] relevanten tatsächlichen Geschehen, die zumindest eine Mitverfü-gungsgewalt des Angeklagten über den vollständigen Veräußerungserlös bele-gen. Hieran fehlt es. 19 Nach den Feststellungen war der Angeklagte Teil einer Bande um "J.

" W. , die Haschisch- und Marihuanatransporte erheblichen [X.] - 9 - fangs von den [X.] nach [X.] und in andere [X.] Länder organisierte und durchführte; auf Liefer- und Abnehmerseite war er nicht [X.] der Gesamtorganisation. In den Fällen [X.] 1. bis 3. der [X.] die Betäubungsmittel aus [X.] nach [X.] gebracht und dort [X.] an unbekannte Abnehmer übergeben. Im letzten Fall sollte der Transport aus den [X.] durch [X.] nach [X.]. Weder die Gründe des Urteils vom 7. Mai 2007 noch diejenigen der nunmehr angefochtenen Entscheidung enthalten Hinweise z. B. auf den weite-ren Verbleib der Betäubungsmittel in den Fällen [X.] 1. bis 3. der Urteilsgründe sowie darauf, welche finanziellen Vereinbarungen die Beteiligten - Lieferanten, Transporteure und Abnehmer des Rauschgifts, die sich in mehreren Ländern aufhielten, - getroffen hatten. So bleibt etwa offen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die für den Transport zuständige Gruppe, welcher der Angeklagte zugehörte, an dem Verkaufserlös partizipieren oder ob sie für das jeweilige Verbringen des Rauschgifts eine feste, naheliegend von Menge und Art bzw. Qualität des transportierten Rauschgifts abhängige Vergütung erhalten sollte. Festgestellt sind lediglich die Beträge, welche die unmittelbaren Kuriere in den Fällen [X.] 1. und 2. der Urteilsgründe von "[X.] " [X.] erhielten. [X.] des weiteren Gewinns zwischen diesem und dem Ange-klagten fehlen demgegenüber belastbare Angaben zu den [X.] den Beteiligten und deren tatsächlicher Umsetzung. Die Urteilsgründe teilen insoweit lediglich mit, dass der Angeklagte an den [X.] selbst wirtschaftlich beteiligt war bzw. sich dadurch einen erheblichen finanziel-len Gewinn versprach. Hieraus und aus dem weiteren Umstand, dass der An-geklagte wegen des fehlgeschlagenen letzten Transports 60.000 • zu zahlen hatte, von denen er 8.000 • von einem Kurier zurückforderte, lässt sich indes 21 - 10 - für die Frage, was der Angeklagte aus den Straftaten konkret erlangte, nichts Wesentliches herleiten. Insgesamt erweist sich unter diesen Umständen der Schluss der [X.], die Beteiligten seien sich darüber einig gewesen, dass dem Angeklag-ten als Teil allein der für den Transport des Rauschgifts zuständigen [X.] über die gesamten in [X.] beim Verkauf des Rauschgifts durch unbekannte Dritte erzielten Erlöse habe zukommen sollen und er diese auch tatsächlich hatte, als reine Spekulation. 22 I[X.] Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. [X.] Gebrauch. 23 [X.] [X.] von [X.] [X.] Schäfer