Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2000, Az. VII ZR 178/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:18. Mai 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinVOB/B § 17a)Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewähr-leistungsbürgschaft entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Siche-rungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaftnicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Scha-densersatzanspruch in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten [X.]ssumme zu.b)Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nichtberechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrechtgeltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom [X.] und der Bürgschaft erfaßt werden.[X.], Urteil vom 18. Mai 2000 - [X.] - [X.] LG Bayreuth- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Mai 2000 durch [X.] Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 24. Februar 1999 wird [X.].Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts [X.]:[X.] Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn in [X.] 865.160 DM Zug um Zug gegen Beseitigung unterschiedlicher Mängel, dieRückerstattung einer Überzahlung von Miet- und Zinsausfallschäden in [X.] 197.000 DM sowie Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM aufgrund [X.] von der Beklagten zu Unrecht in Anspruch genommenen Gewährleistungs-bürgschaft. Die Beklagte hat mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt196.071 DM aufgerechnet und im übrigen ein Zurückbehaltungsrecht [X.] in Höhe von 1.060.000 DM geltend gemacht. Gegenstand der re-visionsrechtlichen Beurteilung ist die Schadensersatzforderung über130.000 DM.- 3 -I[X.] Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1991 mit der Er-richtung eines Laden- und Dienstleistungszentrums in [X.] zu einem Pauschal-preis von 4.880.000 DM netto. Die Vergütung wurde durch eine ergänzendevertragliche Vereinbarung vom April 1992 auf 4.980.000 DM netto erhöht. [X.]/B ist vereinbart.Durch Zusatzvereinbarung vom 18. Februar 1993 vereinbarten die [X.] einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 480.000 DM. 130.000 DM des[X.] sollte zur Mängelbeseitigung einbehalten werden. Der [X.] das Recht eingeräumt, den Sicherheitseinbehalt durch drei Bürgschaftenjeweils in Höhe von 250.000 DM, 100.000 DM und 130.000 DM abzulösen.Zur Ablösung des [X.] übergab die Klägerin der [X.] drei Bürgschaften der [X.] in der vereinbarten Höhe. [X.] zahlte die Gewährleistungseinbehalte trotz einer Mahnung nicht aus.Die Bürgschaften über 250.000 DM und 100.000 DM gab sie zurück. Die [X.] über 130.000 DM nahm sie in Anspruch. Die [X.] belastete [X.] Konto der Klägerin mit der ausgezahlten Summe.[X.] hat der Klage durch Teilurteil hinsichtlich der [X.] in Höhe von 130.000 DM stattgegeben. Die Berufung [X.] gegen dieses Urteil ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision [X.] die Beklagte die Abweisung des zuerkannten Teils der [X.] -Entscheidungsgründe:[X.] Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht [X.] Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen.[X.] hat zulässigerweise über die Forderung in Höhe von130.000 DM nebst Zinsen durch Teilurteil entschieden. Die Forderung war [X.] von den übrigen mit der Klage verfolgten Ansprüchen [X.]. Das Teilurteil betrifft einen von den anderen Forderungen abgrenzbarenTeil des Rechtsstreits, dessen Entscheidung keinen Einfluß auf die Entschei-dung über die restlichen Ansprüche des Rechtsstreits hat, weil die [X.] dem Anspruch auf 130.000 DM weder mit Gegenforderungen auf-rechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann.[X.] Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit folgendenErwägungen zurückgewiesen:a) Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 160 Abs. 2i.[X.]. § 160 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten, die Inan-spruchnahme der Bürgschaft bei gleichzeitiger Verweigerung der Auszahlungdes [X.], die Rückgewähr der [X.] an die Klä-- 5 -gerin schuldhaft vereitelt. Deshalb habe die Beklagte statt der nicht mehr mög-lichen Rückgabe der Bürgschaft Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM zuleisten.b) Gegenüber dem Klaganspruch könne die Beklagte keine [X.] geltend machen. Durch die rechtswidrige Inanspruchnahme der [X.] habe sich die Beklagte eine unzulässige Doppelsicherung verschafft.Der Auftraggeber, der sich durch die unzulässige Inanspruchnahme der [X.] einen weiteren Bareinbehalt beschafft habe, könne [X.] sein, als der Auftraggeber, der seiner Verpflichtung nachkommtund die [X.] herausgibt. Deshalb könne die Beklagte [X.] und Glauben nicht auf Gegenrechte berufen.c) Die Frage sei nicht anders zu beurteilen, weil die Klägerin sich in [X.] befinde. Der Sicherheitseinbehalt diene nicht dazu, der Beklagten [X.] der Verschlechterung der Liquidität ihres Auftragnehmers die Möglichkeitzu eröffnen, sich einen zusätzlichen Vermögensvorteil zu beschaffen.2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis [X.] nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht ein Schadensersatzan-spruch in Höhe von 130.000 DM zu (a). Die Beklagte kann gegenüber diesemAnspruch weder mit Gegenforderungen aufrechnen noch ein [X.] geltend machen (b).a) Der Schadensersatzanspruch ist aus positiver Forderungsverletzungbegründet, weil die Beklagte dadurch gegen die [X.], daß sie die [X.] verwertet hat, obwohl sie ver-pflichtet war, die Verwertung der Bürgschaft zu unterlassen und die [X.] die [X.] 6 -(1.) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Auftrag-geber verpflichtet, die ihm als Austausch für einen Bareinbehalt gestellte [X.] herauszugeben, wenn er die Auszahlung des [X.] verweigert.Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbe-haltungsrecht zu ([X.], Urteil vom 3. Juli 1997 - [X.], [X.]Z 136, 195= [X.] 1997, 298 = [X.] 1997, 1026; Urteil vom 19. Februar 1998 - [X.]/97, [X.] 1998, 185 = [X.] 1998, 544). Die Pflicht zur Herausgabe [X.] besteht unter diesen Voraussetzungen unabhängig davon, ob [X.] die Auszahlung des [X.] zu Recht oder zu Un-recht verweigert. Der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist aus der [X.]) Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Herausgabe [X.] waren spätestens zu dem Zeitpunkt eingetreten, als die Beklagteauf die Mahnung der Klägerin die Bürgschaft nicht herausgab.(3.) Durch die vertragswidrige Verwertung der Bürgschaft hat die [X.] einen Anspruch der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung [X.], weil sie nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt war, die [X.] zu verwerten.Vereinbaren die Parteien im Rahmen einer Gewährleistungssicherheitdas Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt gegen eine Bürgschaftauszutauschen, hat der Sicherungsnehmer nur Anspruch auf eine Sicherheit.Übt der Sicherungsgeber sein Austauschrecht aus, ist der Sicherungsnehmerim Hinblick auf das durch die Sicherungsvereinbarung geschützte [X.] des Sicherungsgebers verpflichtet, den Bareinbehalt auszuzahlen([X.], Urteil vom 3. Juli 1997 - [X.], [X.]Z 136, 195 = [X.] 1997,298 = [X.] 1997, 1026). Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm gestellte Aus-- 7 -tauschsicherheit entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Siche-rungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die [X.] nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeberein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung zu.b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der [X.] nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurück-behaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vomSicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.Ein interessengerechter Ausgleich für die Beeinträchtigung des ge-schützten [X.] und ein effektiver Schutz des Sicherungsgebersdavor, daß der Sicherungsnehmer eine Doppelsicherung erhält, die ihm nachder Sicherungsvereinbarung nicht zusteht, kann nur dadurch gewährleistetwerden, daß der Sicherungsnehmer verpflichtet ist, die erlangte [X.] auszuzahlen.c) Der Umstand, daß die Klägerin sich in Liquidation befindet, [X.] keine andere rechtliche Beurteilung. Das [X.] der einen Parteiträgt grundsätzlich die andere Vertragspartei, soweit sie dieses Risiko nichtdurch eine Sicherungsvereinbarung abgesichert hat.d) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich selbst treuwidrigverhalten, weil sie den Sicherheitseinbehalt als Teil ihrer Werklohnklage gel-tend macht, ist unbegründet. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht darangehindert, die in Höhe des [X.] nicht erfüllte Werklohnforde-rung gegen den Auftraggeber geltend zu machen. Gegenüber diesem Teil [X.] kann sich der Auftraggeber uneingeschränkt mit der Auf-- 8 -rechnung etwaiger Gegenforderungen oder mit einem Zurückbehaltungsrechtverteidigen.[X.]