Bundessozialgericht, Beschluss vom 27.10.2023, Az. B 1 KR 15/22 B

[X.] Die [X.] sind Rechtsträger von nach § 108 [X.] zugelassenen Krankenhäusern mit von ihrem Versorgungsauftrag erfassten neonatologischen Intensivstationen, die fortlaufend Behandlungen durchführen. Sie wenden sich im Wege der [X.] gegen Regelungen des beklagten Gemeinsamen [X.] (im Folgenden: [X.]), die Anforderungen an die Qualifikation und die Verfügbarkeit von Gesundheits- und Kinderkrankenpflegern auf neonatologischen Intensivstationen stellen und einen Pflegepersonalschlüssel vorgeben. Die Regelungen finden sich in der Richtlinie des [X.] über Maßnahmen zur Qualitätssicherung der Versorgung von Früh- und [X.] gemäß § 136 Abs 1 [X.] [X.] in Verbindung mit § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 13 [X.] ([X.] Früh- und Reifgeborene/[X.]; idF vom [X.], zuletzt [X.] geändert durch die Bekanntmachung des Beschlusses vom 16.2.2023, BAnz [X.], ferner geändert durch Beschluss vom 19.10.2023, noch nicht im BAnz veröffentlicht).

Infolge der praktischen Nichtumsetzbarkeit dieser Vorgaben für viele Krankenhäuser führte § 8 [X.] einen "klärenden Dialog" ein. Er soll mit einem Krankenhaus geführt werden, dessen Perinatalzentrum die Anforderungen an die pflegerische Versorgung in [X.] oder [X.] der Anlage 2 nicht erfüllt und dies unter Angabe von Gründen dem [X.] mitgeteilt hat, und dient insbesondere der Ursachenanalyse und Unterstützung der schnellstmöglichen Erfüllung der Personalanforderungen durch den Abschluss einer Zielvereinbarung (§ 8 Abs 1 Satz 1 [X.]).

Die beiden letztgenannten Beschlüsse sind während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ergangen.

Das [X.] hat die am 6.11.2014 erhobenen Klagen der [X.] zu 1 bis 8 und der später sich der Klage anschließenden [X.] zu 9 bis 12 abgewiesen. Die [X.] seien unzulässig. Die Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 GG gebiete es, die Feststellungsklage gegen untergesetzliche Rechtsnormen als statthaft zuzulassen, wenn die Normbetroffenen ansonsten keinen effektiven Rechtsschutz erreichen könnten, etwa, weil ihnen nicht zuzumuten sei, Vollzugsakte zur Umsetzung der untergesetzlichen Norm abzuwarten oder die Wirkung der Norm ohne anfechtbare Vollzugsakte eintrete. So liege der Fall hier. Die Einhaltung der [X.] sei Voraussetzung, um die Behandlung der Neugeborenen auf Kosten der Krankenkasse vornehmen zu dürfen. Soweit sich die Feststellungsklage auf die Vergangenheit beziehe, fehle es aber an einem berechtigten Interesse an baldiger Feststellung. Seit März 2017 und bis zum maßgeblichen aktuellen [X.]punkt gebe es für die [X.] auch nach eigenem Vorbringen keine unzumutbaren Belastungen mehr, weil die [X.] seit über vier Jahren suspendiert seien. Für Situationen nicht planbarer Krankheitsausfälle beim Personal und auch bei unerwarteten Zugängen von Frühchen ermöglichten zudem die §§ 12f [X.] auch abgesehen von den pandemiebedingten Engpässen vorübergehend Ausnahmen von den strikten [X.]. Auch ein Regressinteresse oder eine Wiederholungsgefahr seien nicht ersichtlich. Selbst wenn die Regelungen in §§ 12f [X.] nicht über den 31.12.2022 hinaus verlängert werden sollten, habe sich durch den “klärenden Dialog“ die Situation geändert, die auch weiterem Wandel unterworfen sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der [X.] weiterhin die Informationen, die ihm im Rahmen des "klärenden Dialogs" zugeliefert würden, auswerten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigen werde. Derzeit sei die Klage zur Verhinderung der nur möglicherweise drohenden künftigen Regelung auch unter dem Aspekt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes verfrüht. Dem Angriff auf die aktuelle Regelungslage fehle es an der Klagebefugnis bzw jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis. Es sei nicht auszuschließen, dass die [X.] die [X.] in eigenen Rechten verletzten. Zum maßgeblichen aktuellen [X.]punkt gebe es aber keine unzumutbaren Belastungen, weil die [X.] seit über vier Jahren suspendiert seien. Dass die [X.] möglicherweise nicht mehr verlängert werden könnten, begründe kein schutzwürdiges Interesse (Urteil vom 3.12.2021).

Die [X.] zu 1 bis 12 wenden sich mit ihren gleichlautend begründeten Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision im [X.]-Urteil.

I[X.] Die Beschwerden sind unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 3 [X.] zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 [X.] abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe des [X.] (dazu 1.) und der Divergenz (dazu 2.).

1. Nach § 160 Abs 2 [X.] [X.] ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von § 109 [X.] und § 128 Abs 1 Satz 1 [X.] (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 [X.] (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das [X.] ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (vgl [X.] vom 18.2.1980 - 10 BV 109/79 - [X.] 1500 § 160a [X.]6 mwN; BSG vom 31.7.2017 - [X.] KR 47/16 B - [X.] 4-1500 § 160 [X.]0 RdNr 16 mwN).

Die [X.] rügen, dass das [X.] anstelle einer Sachentscheidung die Klagen als unzulässig abgewiesen hat. Das Ergehen eines Prozessurteils anstatt des gebotenen [X.] ist ein Verfahrensmangel iS des § 160 Abs 2 [X.] [X.] (stRspr; vgl nur BSG vom 27.10.1955 - 4 RJ 105/54 - [X.], 283; BSG vom 19.5.2021 - [X.] [X.]/20 B - juris Rd[X.]; BSG vom 18.1.2023 - [X.] KR 102/21 B - juris RdNr 13). Die Rüge, dass das [X.] zu Unrecht nicht in der Sache entschieden habe, setzt nicht bloß die Darlegung voraus, dass die Gründe des [X.], die es zu dieser Entscheidung bewogen haben, unzureichend seien. Den Darlegungserfordernissen wird eine solche Rüge nur gerecht, wenn die Beschwerdebegründung schlüssig ausführt, dass die Klage auch ansonsten alle [X.]voraussetzungen erfüllt. Daran fehlt es hier. Die [X.] legen die Klagebefugnis nicht hinreichend dar.

Die [X.] setzen sich zwar ausführlich mit den Gründen des [X.] auseinander und wenden sich gegen dessen Auffassung, dass es ihren [X.] für die Vergangenheit an einem berechtigten Interesse an baldiger Feststellung (§ 55 Abs 1 Halbsatz 2 [X.]) und für die Gegenwart an der Klagebefugnis bzw jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis fehle. Sie machen geltend, das [X.] habe mit der Verneinung der Klagebefugnis bzw des [X.] wegen fehlender "unzumutbarer Belastungen" aufgrund einer "Suspendierung" der angegriffenen Regelung die prozessualen Anforderungen an die Klagebefugnis und das Rechtsschutzbedürfnis bzw das Feststellungsinteresse im Rahmen einer Normenfeststellungsklage in nicht mehr vertretbarer Weise überspannt und die Bedeutung dieser [X.]voraussetzungen gerade auch im Hinblick auf Art 19 Abs 4 GG und den zu gewährenden effektiven Rechtsschutz verkannt. Die Klagebefugnis für die [X.] sei gegeben, da die geltend gemachte Rechtsverletzung zumindest möglich sei. Das Rechtsschutzbedürfnis bzw das Feststellungsinteresse sei ebenfalls gegeben, wie es auch im Urteil des [X.] ([X.] KR 34/12 R - [X.]12, 257 = [X.] 4-2500 § 137 [X.]) der Fall gewesen sei. Aus diesem ergebe sich die Zulässigkeit der [X.] selbst dann, wenn der [X.] die angefochtene Regelung vorläufig außer Vollzug gesetzt habe, um zu einem späteren [X.]punkt zu entscheiden, ob und ggfs in welchem Umfang er an der Regelung festhalten wolle.

Ob die Argumentation des [X.] mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes vereinbar ist, bedarf hier keiner abschließenden Beurteilung. Die [X.] zeigen jedenfalls nicht für das jeweils eigene Perinatalzentrum auf, dass sie aufgrund ihrer jeweils konkreten personellen Ausstattung von den Regelungen in Anlage 2 [X.] Abs 5 und 6 sowie Anlage 2 [X.] Abs 5 und 6 der [X.] derart gegenwärtig betroffen sind, dass die konkrete Gefahr besteht, den Betrieb einstellen zu müssen. Gerade wenn der klärende Dialog und die jährlichen Beschlüsse zur Verlängerung der Übergangsphase nach Anlage 2 [X.] Abs 12 Satz 2 und Anlage 2 [X.] Absatz 12 Satz 2 zur [X.] zur Beurteilung von Klagebefugnis, allgemeinem Rechtsschutzinteresse und besonderem Feststellungsinteresse nach Auffassung der [X.] nicht zu berücksichtigen sein sollen, verlangt die Klagebefugnis jedoch weiterhin die Möglichkeit einer konkreten Beschwer für die begehrte Feststellung, dass die angegriffenen Regelungen nichtig sind. Zur Vermeidung einer Popularklage ist auch bei der Feststellungsklage der Rechtsgedanke des § 54 Abs 1 Satz 2 [X.] heranzuziehen, nach dem bei einer zulässigen Rechtsverfolgung eigene Rechte betroffen sein müssen (vgl [X.] - [X.] KR 34/12 R - [X.]12, 257 = [X.] 4-2500 § 137 [X.], Rd[X.] und 16). Eine gegenwärtige Betroffenheit in eigenen Rechten ist dann gegeben, wenn die Rechtsnorm ihre Wirkung aktuell und nicht nur irgendwann in der Zukunft ("virtuell") entfaltet. Von einer gegenwärtigen Betroffenheit ist auch dann auszugehen, wenn das Gesetz den Normadressaten mit Blick auf seine künftig eintretende Wirkung zu später nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen zwingt oder wenn klar abzusehen ist, dass und wie der die Regelung angreifende Normadressat in der Zukunft von der Regelung betroffen sein wird (stRspr; vgl [X.] vom 14.1.1998 - 1 BvR 1995/94, 1BvR 2248/94 - [X.]E 97, 157, 164 mwN). Hierfür genügt es, ist aber auch erforderlich, dass eine Rechtsverletzung tatsächlich gegenwärtig möglich ist. Nur dies ist geeignet, eine Popularklage auszuschließen.

So hat der Senat in seinem Urteil zur Mindestmenge von jährlich in Perinatalzentren der obersten Kategorie zu behandelnden äußerst geringgewichtigen Früh- und Neugeborenen deshalb ausdrücklich auch darauf abgestellt, dass die Prognose aufgrund der von dem dort klagenden Krankenhaus bislang erbrachten Leistungen negativ war, sie werde voraussichtlich die Mindestmenge von 30 [X.] erreichen bzw überschreiten (dort behandelte [X.]: 2006: 8; 2007: 14; 2008: 13; 2009: 16; 2010: 16; 2011: 12; bis einschließlich 11/2012: 19; vgl [X.] - [X.] KR 34/12 R - [X.]12, 257 = [X.] 4-2500 § 137 [X.], Rd[X.] und 16). In einem strukturell vergleichbaren Kontext hat das [X.] dagegen die gegenwärtige Betroffenheit einer Beschwerdeführerin verneint, die sich gegen die Anhebung der Jahresarbeitsentgeltgrenze in der gesetzlichen Krankenversicherung gewandt hat, weil nicht abzuschätzen sei, ob überhaupt und gegebenenfalls zu welchem [X.]punkt die Beschwerdeführerin durch die Anhebung der Jahresarbeitsentgeltgrenze beschwert sein werde ([X.] vom 3.3.2004 - 1 BvR 2670/03 - [X.] 4-2500 § 6 [X.]).

Die [X.] sind mit ihren Perinatalzentren Normadressaten der von ihnen angegriffenen [X.]-Regelungen, sodass grundsätzlich eine unmittelbare Verletzung in “eigenen“ Rechten in Betracht kommt, da es nach der Grundkonzeption der [X.]-Regelungen ohne Berücksichtigung des “klärenden Dialogs“ und der Übergangsbestimmungen keines weiteren administrativen Umsetzungsaktes bedarf. Hingegen sind die [X.] gegenwärtig nicht betroffen, wenn diese Regelungen aus tatsächlichen Gründen absehbar bei ihnen keine Beschwer bewirken können. Die [X.] haben weder in der Beschwerdebegründung selbst noch dort durch eine konkrete Bezugnahme auf Schriftsätze im Klageverfahren die jeweils konkrete personelle Ausstattung der Perinatalzentren für irgendeinen [X.]raum erläutert. Auch fehlt es an entsprechenden Feststellungen im [X.]-Urteil. Die Beschwerdebegründung beschränkt sich auf allgemeine Ausführungen: Die rigiden [X.] des [X.] seien in der Praxis schlicht undurchführbar gewesen und hätten zu einem sofortigen Ausschluss tendenziell aller Perinatalzentren des Level 1 und des [X.] geführt. Deshalb habe der [X.] kurz vor Ablauf einer Übergangsregelung und Scharfstellung der zwingenden Pflegeschlüssel zum 1.1.2017 beschlossen, nicht die Pflegeschlüssel aufzuheben, sondern ein kompliziertes, rechtlich höchst bedenkliches Dialogverfahren zu installieren. Aus den [X.] der [X.] und -behörden ergebe sich, dass die strikten Pflegeschlüssel angesichts der Lage auf dem Arbeitsmarkt und des seit der Corona-[X.] allgemein bekannten und durch diese [X.] noch vertieften Mangels insbesondere auch an geeigneten qualifizierten Pflegeintensivkräften flächendeckend nicht einzuhalten seien.

Diese Darlegungen mögen im Kontext einer abstrakten Normenkontrolle als Sachverhaltsschilderung mit Blick auf die materiell-rechtliche Prüfung genügen. Im Falle der hier vorliegenden konkreten Normenkontrolle im Wege der subjektiven Klagehäufung von [X.] ist jedoch eine Darlegung des gegenwärtigen tatsächlichen [X.] jeder einzelnen Klägerin als [X.]voraussetzung erforderlich. Aufgrund der aufzuzeigenden Personalentwicklung bei jedem klagenden Krankenhaus muss eine Prognose schlüssig erscheinen, dass das Perinatalzentrum des Krankenhauses bei Wegfall der unter [X.] geschilderten Übergangsregelungen wegen Nichteinhaltung des [X.] keine Leistungen mehr erbringen dürfe. Zumindest muss dargelegt werden, dass dann eine dahingehende ernsthafte Gefahr bestehe, weil eine Grenzsituation vorliege. Dies kann uU auch aus in der Vergangenheit liegenden Umständen abgeleitet werden. Das hat die Beschwerdebegründung für die einzelnen Krankenhäuser nicht dargetan. Aus dem Umstand, dass die [X.] überhaupt Klage erhoben haben, ergibt sich jedenfalls noch nicht zwingend, dass jede einzelne Klägerin in eigenen Rechten gegenwärtig betroffen ist.

2. Wer - wie hier die [X.] - sich auf den Zulassungsgrund der Divergenz beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des [X.] oder des [X.] andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl [X.] vom 19.9.2007 - [X.] KR 52/07 B - juris Rd[X.]; [X.] - [X.] KR 55/17 B - juris RdNr 8; zur Verfassungsmäßigkeit dieser [X.] vgl [X.] vom 8.9.1982 - 2 BvR 676/81 - juris RdNr 8). Erforderlich ist, dass das [X.] bewusst einen Rechtssatz, der von höchstrichterlicher Rspr abweicht, aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat; dies hat der Beschwerdeführer schlüssig darzulegen (vgl [X.] vom 19.11.2019 - [X.] KR 72/18 B - juris RdNr 8). Daran fehlt es.

Es kann offenbleiben, ob das [X.] demgegenüber den von den [X.] formulierten abweichenden Rechtssatz zumindest konkludent aufgestellt hat. Wendet sich ein Beschwerdeführer mit der [X.] lediglich gegen ein Begründungselement des [X.] für dessen prozessuales Vorgehen, liegt eine zulässige [X.] jedenfalls auch dann nicht vor, wenn die Begründung des damit eigentlich gerügten Verfahrensfehlers nicht den [X.] entspricht. Insoweit sind an die mittelbare Rüge eines Verfahrensfehlers im Wege der [X.] keine geringeren Anforderungen zu stellen als an die unmittelbare Rüge des Verfahrensfehlers.

Die [X.] rügen mit ihrer [X.] inzident, dass das [X.] anstelle einer Sachentscheidung die Klagen als unzulässig abgewiesen hat. Insoweit legen die [X.] aber - wie unter 1. ausgeführt - nicht hinreichend ihre Klagebefugnis dar.