Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2006, Az. X ZR 58/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Januar 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10. Januar 2006 durch [X.] Melullis, [X.], die Richterinnen [X.] und Mühlens und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das am 28. März 2003 verkün-dete Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] im [X.] und im Umfang der Verurteilung der [X.] aufgehoben. Auf die [X.] der Klägerin wird das angefochtene Urteil ferner aufgehoben, soweit mit ihm der Sache nach die Berufung gegen die Abweisung der Zahlungsklage im Urteil des [X.] vom 16. Januar 2001 in Höhe von 63.958,20 DM nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die [X.] zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin stellt her und vertreibt unter anderem Kaffeemaschinen. Zu deren Herstellung werden Doppelmuffen benötigt, die aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehung nach einer Teilezeichnung von der [X.] hergestellt und geliefert wurden und ihrem Grundstoff nach aus dem Markenprodukt S.

bestehen sollten. 1 Kaffeemaschinen, die unter Verwendung von Doppelmuffen hergestellt worden waren, die im Zeitraum Juni bis November 1999 von der [X.] ge-liefert wurden, wurden nach etwa 100 Brühvorgängen undicht. Die Klägerin, die die Doppelmuffen zum Teil selbst verarbeitet und im Übrigen an ein zu demsel-ben Konzern gehörendes Unternehmen in [X.] weitergeliefert hatte, nimmt die Beklagte deshalb wegen der hierdurch entstandenen Schäden auf [X.] in Höhe von 1.129.730,15 DM, Freistellung in Höhe von [X.] und Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht in Anspruch. 2 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen hat das [X.] der Klage in Höhe von 814.734,72 DM (= 416.567,25 •), Freistellung in Höhe von 69.914,-- US-$ sowie unter Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht stattgegeben. Die Zu-rückweisung der Berufung der Klägerin betrifft unter anderem einen Betrag von 312.536,04 DM (= 159.797,14 •), den die Klägerin für 9.546 [X.] verlangt. 3 - 4 - Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Antrag nach vollständiger Klageabweisung weiter. Die Klägerin wendet sich mit der [X.] gegen die Klageabweisung in Höhe von 312.536,04 DM (= 159.797,14 •) nebst Zinsen. 4 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der [X.] hat vollen Umfangs, die zulässige [X.] der Klägerin nur teilweise Erfolg. 5 I. 1. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus einem [X.] über unvertretbare Sachen hergeleitet (§ 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz [X.] a.F.). Es hat gestützt auf ein Sachverständigengutachten festgestellt, dass die von der [X.] [X.] Doppelmuffen mangelhaft waren, weil sie nicht aus dem vereinbarten Werkstoff [X.]hergestellt worden seien und mit der Be- schaffenheit des tatsächlich verwendeten Materials zwingend die Bildung von Rissen an den Doppelmuffen und die Undichtigkeit der Kaffeemaschinen zu erklären seien. 6 Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Diese Feststellungen des Be-rufungsgerichts werden von der Revision auch nicht angegriffen. 7 2. Das Berufungsgericht hält die Beklagte nach § 635 [X.] a.F. für haft-bar, weil ohne Abstimmung mit der Klägerin das vereinbarte Material durch ei-nen ungeeigneten Grundstoff ersetzt worden sei. Unerheblich sei, ob die [X.] - 5 - klagte - wie von ihr geltend gemacht - ein abweichendes Material nicht bewusst verwendet habe, sondern ihr unter dem Namen [X.]falsches Material angeliefert worden sei. Denn in der vertraglichen Beziehung zu der Klägerin habe die Beklagte für die Herstellung aus dem von ihr zugesicherten Grundstoff einzustehen. Selbst wenn das der [X.] gelieferte Material nicht die bestellte Qualität gehabt habe, entlaste das die Beklagte nicht, weil sie vor der Verwendung zu dessen Prüfung verpflichtet gewesen sei. Diese Begründung einer haftungsrechtlichen Verantwortung der [X.] hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 9 Das [X.] ist davon ausgegangen, dass in der [X.] bis November 1999 gelieferten Doppelmuffen eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe. Es ist zwar richtig, dass im Kaufrecht der Verkäufer beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft garantiegleich zum [X.] ist (§ 480 Abs. 2 [X.] a.F.; vgl. u.a. [X.], Urt. v. 13.12.1995 - [X.], NJW 1996, 836, 837); nach den Bestimmungen des Werkver-tragrechts in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung haftet der Un-ternehmer bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften aber nur dann auf [X.], wenn er das Fehlen zu vertreten hat ([X.]Z 96, 111, 114; [X.].Urt. v. 05.12.1995 - [X.], [X.]R [X.] § 633 Abs. 1 - Eigenschaft [X.]). Das folgt aus § 635 [X.] a.F., wonach der Besteller statt der Wandelung oder Minderung, die gemäß §§ 633 Abs. 2, 634 [X.] a.F. im Falle des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft beansprucht werden können, Schadensersatz nur dann verlangen kann, wenn der Besteller den im Fehlen der Eigenschaft bestehenden Mangel zu vertreten hat. Etwas anderes kann nur bei garantie-gleicher Zusicherung gelten, wofür das Berufungsgericht hier aber nichts fest-gestellt hat. 10 - 6 - Auch im Streitfall kann deshalb nur ein aus dem Verantwortungsbereich der [X.] hervorgehendes Fehlen der zugesicherten Eigenschaft und des deshalb gegebenen Mangels die Gewährleistungsverpflichtung auslösen. Dass eine solche Verantwortlichkeit besteht, ist regelmäßig nicht zweifelhaft, wenn der Unternehmer allein für die Herstellung des Werks zu sorgen hat und hierbei weder auf Vorleistungen anderer Unternehmer aufzubauen noch Anweisungen des Bestellers zu befolgen hat. Ein Mangel ist dem Unternehmer in diesen Fäl-len vor allem dann zuzuordnen, wenn der Mangel des Werks auf die Untaug-lichkeit des vom Unternehmer bestimmten und bezogenen Materials zurückzu-führen ist. An einer vergleichbaren eindeutigen Zuordnung fehlt es jedoch, wenn dem Werk des Unternehmers deswegen eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, weil dieser Anweisungen des Bestellers befolgt hat und die von dem Un-ternehmer danach zu verwendende Vorarbeit eines anderen Unternehmers die Ursache des Mangels bildet. In Fällen dieser Art kann die Feststellung, dass der Unternehmer den im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegenden Mangel zu vertreten hat, nur in Betracht kommen, wenn gleichwohl dem Unternehmer ein eigenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Besteht die Anweisung des [X.] in der Anordnung über die zu verwendenden Materialien, so kann sich [X.]s Fehlverhalten beispielsweise daraus ergeben, dass der Unternehmer eine Überprüfung des weisungsgemäß von dritter Seite bezogenen Materials auf seine Übereinstimmung mit der Vorgabe unterlassen hat. Hierbei genügt aller-dings im Regelfall eine Prüfung dem Augenschein nach oder unter Anwendung einfacher Hilfsmittel; labormäßige Untersuchungen können nicht verlangt wer-den (MünchKomm./Soergel, [X.], 3. Aufl., § 633 Rdn. 70). [X.] sind regelmäßig erst dann angezeigt, wenn für den Unternehmer [X.] besteht, daran zu zweifeln, dass das verwendete Material der Anweisung 11 - 7 - des Bestellers entspricht (vgl. [X.].Urt. v. 12.12.2001 - [X.], NJW 2002, 1565, 1566). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision ergeben sich insoweit verstärkte Anforderungen auch nicht dann, wenn - wie im Streitfall - das Werk wegen Fehlens einer zugesicherten Eigen-schaft nicht die geschuldete Beschaffenheit hat. § 635 [X.] a.F. unterscheidet weder hinsichtlich der Voraussetzung des [X.] noch sonstwie danach, ob das Werk wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft oder deshalb mangelhaft ist, weil es mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Den Haftungsmaßstab für eigenes Verhalten bestimmt deshalb in beiden Fällen § 276 [X.]. Danach ist unabhängig vom [X.] die Sorgfalt zu wahren, die unter den Gegebenheiten des Falles objektiv erforderlich ist. So macht die höchstrichterliche Rechtsprechung hin-sichtlich des Verschuldensmaßstabs auch keinen Unterschied, ob ein [X.]anspruch aus Gewährleistung oder auf Grund positiver Vertragsver-letzung zugesprochen werden kann ([X.] Urt. v. 05.03.1970 - [X.], nachgewiesen in Juris). 12 Die vorstehenden Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht berücksich-tigt. 13 Nach seinen Feststellungen erfolgte die Bestellung der Doppelmuffen auf der Grundlage der Teilezeichnung der Klägerin und eines Materialmusters; die Beklagte hatte danach die Doppelmuffen aus [X.]eines be- stimmten Lieferanten herzustellen. Da Material und Bezugsquelle von der Klä-gerin bestimmt worden waren, musste die Beklagte sich insoweit vergewissern. 14 - 8 - Das Berufungsgericht hat auch nicht etwa der "Vereinbarung über Qualitätssi-cherung, Gewährleistung und Produkthaftung" entnommen, dass im Streitfall eine weitergehende Verpflichtung bestanden habe. Das ist aus [X.] Sicht nicht zu beanstanden, weil es sich bei [X.]um ein von der Klägerin freigegebenes Produkt handelte und deshalb allenfalls die [X.] der genannten Vereinbarung eingreifen könnten, die ganz [X.] von dem Lieferanten verlangen, in eigener Verantwortung den Produkti-onsprozess und die Qualitätssicherung zu planen, zu organisieren und zu [X.]. Das Erforderliche konnte deshalb beispielsweise dadurch geschehen, dass für die Produktion nur Material aus Gebinden entnommen wurde, die von dem Lieferanten stammten und entsprechend gekennzeichnet waren. Denn Anhaltspunkte, in diesen Gebinden könnte sich ein anderes als das vereinbarte Material befinden, waren angesichts des Umstands nicht gegeben, dass mit entsprechend gekennzeichnetem Material bisher einwandfrei produziert worden war. Das Berufungsgericht wird deshalb dem Beweisantritt der [X.] nachgehen müssen, die Doppelmuffen seien in den Jahren 1998 bis 1999 in einer einzigen Produktionsmaschine hergestellt worden, die ohne Beimischung anderer Materialien nur mit dem als [X.]in 25-kg-Gebinden von dem gewohnten Lieferanten bezogenen Granulat befüllt worden seien. Insoweit trägt die Beklagte die Beweislast, weil von der Revision unbeanstandet [X.] ist, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem [X.] nicht nachgekommen ist, was in der [X.] bis November 1999 gelieferte Doppelmuffen anbelangt. Es ist deshalb Sache der [X.], sich zu entlasten ([X.].Urt., aaO, 1565 m.w.[X.]). 15 - 9 - 3. Die weitere tatrichterliche Sachaufklärung erübrigt sich nicht wegen der weiteren [X.] der Revision. Denn diese sind entweder unberechtigt oder (derzeit) nicht entscheidungserheblich. 16 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihren Schadensersatzanspruch nicht gemäß §§ 381 Abs. 2, 377 HGB a.F. durch [X.] verloren. Der Mangel der Doppelmuffen sei erst nach deren Einbau in die Kaffeemaschinen und nach Durchführung von etwa 100 Brühvorgängen zu erkennen gewesen. Es habe sich deshalb um einen verdeckten Mangel ge-handelt, der bei unverzüglicher Untersuchung nach Anlieferung der Ware bei der Klägerin nicht entdeckt worden wäre. Auch anlässlich des wiederholten [X.] von undichten Doppelmuffen habe zunächst nur ein Verdacht auf einen serienmäßigen Materialfehler aufkommen können. Diesen Verdachtsmomenten habe die Klägerin auf dem schnellsten Weg nachgehen müssen; allerdings ha-be ihr eine angemessene Untersuchungszeit zugebilligt werden müssen. Die-sen Anforderungen habe die Klägerin genügt, weil der Verdacht sich erst in der [X.] (15. bis 19. November 1999) konkretisiert habe. Ihre Mängelrüge vom 22. November 1999 sei deshalb rechtzeitig erfolgt. 17 Dies greift die Revision ohne Erfolg an. 18 Nach § 377 Abs. 3 HGB a.F. muss ein verdeckter Mangel unverzüglich nach seiner Entdeckung angezeigt werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. Nach Entdeckung des Mangels durch den Besteller geht es nicht mehr um die Untersuchung und die dafür [X.], sondern nur noch um die Mitteilung des Mangels. Diese kann und muss im Rahmen der geschäftlichen Korrespondenz eines ordentlichen Kaufmanns regelmäßig ohne weitere Verzögerung erfolgen. Der Unternehmer muss der 19 - 10 - Anzeige Art und Umfang des Mangels entnehmen können, so dass er [X.] kann und der Besteller gehindert ist, zunächst nicht hinreichend präzisierte Mängel nachzuschieben (vgl. [X.], Urt. v. 18.06.1986 - VIII ZR 195/85, NJW 1986, 3136, 3137). Die Wertung des Berufungsgerichts im Streitfall liegt im Rahmen dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung. Ausweislich des Streits der [X.]en über die Ursache der Undichtigkeit der von Kunden der Klägerin reklamierten [X.] stand für die Klägerin nicht von vornherein fest, ob der Fehler auf die Werkleistung der [X.] zurückzuführen sei. Die Klägerin musste die eingehenden Reklamationen insoweit erst bewerten, wozu ihr eine [X.] Frist zuzubilligen war. Erst danach konnte im Streitfall von der Entdeckung eines Mangels der Werkleistung der [X.] ausgegangen werden, die eine hinreichend bestimmte Mängelanzeige ermöglichte. Unter diesen Umständen liegt es im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, dass die Klägerin, nachdem sie ausweislich des Vortrags der [X.] erstmals am 11. November 1999 ein reklamiertes Gerät erreichte und am 12. November 1999 weitere Geräte eintra-fen, zunächst von bloßen Produktionsausreißern ausgehen konnte, deshalb während der [X.] weitere Informationen sammeln durfte und daher mit ihrem Telefax vom 22. November 1999 unverzüglich reagiert hat. 20 Das wird nicht durch die eigene Sachdarstellung der Klägerin im Prozess in Frage gestellt. Entgegen der Meinung der Revision folgt aus der seitens der [X.] ohnehin bestrittenen Behauptung der Klägerin, ein Mitarbeiter habe bereits am 17. oder 18. November 1999 bei der [X.] wegen mangelhafter Doppelmuffen angerufen, nämlich nicht, dass die Klägerin schon am 18. No-vember 1999 die Kenntnis hatte, die zu einer über die Bemängelung einzelner Muffen hinausgehenden Anzeige des streitigen Mangels der Werkleistung der 21 - 11 - [X.] befähigt hätte. Denn die Behauptung der Klägerin ging ausweislich des Schriftsatzes vom 1. September 2000 lediglich dahin, es sei eine Vorabin-formation der [X.] erfolgt, dass reißende Doppelmuffen gefunden würden. Da die Klägerin in diesem Schriftsatz ferner vorgebracht hatte, einen die Riss-bildung nach ca. 100 Brühvorgängen bestätigenden Dauerlauf mit Kaffeemaschinen am 19. November 1999 gestartet zu haben, besagte vielmehr auch der Prozessvortrag der Klägerin, dass sie am 17. oder 18. November 1999 noch nicht so weit war, der [X.] vorzuwerfen, sie produziere mangelhaft. b) War die Mängelrüge der Klägerin rechtzeitig erfolgt, brauchte das Be-rufungsgericht nicht mehr abschließend zu entscheiden, ob Ziff. 6 der "[X.] über Qualitätssicherung, Gewährleistung und Produkthaftung" vom 5. Januar 1997, nach der die Eingangsprüfung der Klägerin ganz ersetzt wer-den sollte durch die Dokumentation der bei den Lieferanten durchgeführten [X.], und Ziff. 7 d der "Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Stand März 1996)", nach der verborgene Mängel innerhalb von zwei Monaten gerügt wer-den können, gemäß § 9 Abs. 1, 2 [X.] unwirksam sind. 22 c) Da in Frage steht, ob die Beklagte überhaupt gemäß § 635 [X.] a.F. auf Schadensersatz haftet, kommt es derzeit auch nicht auf die auf Art. 77 CISG gestützte Rüge der Revision an. Dem Vorbringen der [X.]en hierzu ein-schließlich des im [X.] Vorgebrachten wird allerdings im neuen Berufungsverfahren nachzugehen sein, wenn die Beklagte den ihr obliegenden [X.] nicht zu führen vermag. 23 II. 1. Was die Schadensposition von 312.536,04 DM für den Materialwert von 9.546 Kaffeemaschinen anbelangt, hinsichtlich der die [X.] die Klageabweisung in Frage stellt, hat das Berufungsgericht aufgrund [X.] - 12 - chender Aussage des hierzu vernommenen Zeugen die Überzeugung gewon-nen, dass auch diese Geräte wieder repariert und in einen Neuzustand versetzt wurden, obwohl sie nicht an reklamierende Kunden zurückgesandt wurden, [X.] vielmehr [X.] erhielten. Die im Übrigen [X.] aufgestellte Behauptung der Klägerin, bei Lieferung von [X.]n sei in nur weni-gen Fällen eine Reparatur erfolgt, hatte sich danach nicht bewahrheitet. Diese angesichts der Zeugenaussage mögliche tatrichterliche Würdigung ist der [X.] Prüfung zugrunde zu legen. Denn die Revision erhebt insoweit keine Rü-ge. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Klägerin 9.546 zunächst man-gelhafte Kaffeemaschinen in mangelfreiem Zustand wiedererlangt hat. Damit gehörte zum Vermögen der Klägerin auch der Materialwert dieser Geräte. Zu Recht hat das Berufungsgericht deshalb festgestellt, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe des vollen Materialwerts dieser Geräte nicht entstanden ist. 25 2. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festzustellen vermocht, dass zwischen den wieder reparierten Kaffeemaschinen und Neugeräten wertmäßig ein Unterschied bestehe, weil die Klägerin für einen solchen Unterschied nichts dargelegt habe. Das Berufungsgericht hat deshalb den von der Klägerin mit jeweils 32,74 DM angegebenen Materialwert insgesamt bei der Feststellung des Schadens der Klägerin abgesetzt. 26 Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, da die [X.] nicht in Zweifel zieht, dass die Klägerin zu einem etwaigen [X.] im Wert nicht vorgetragen hat. 27 - 13 - 3. Die [X.] macht allerdings geltend, dies sei deshalb un-terblieben, weil die Klägerin davon ausgegangen sei, die Beweisaufnahme habe die Berechtigung auch der Position von insgesamt 312.536,04 DM ergeben, was sie durch entsprechende Angabe im Schriftsatz vom 27. Februar 2003 dem [X.] auch zu erkennen gegeben habe. Das Berufungsgericht [X.] die Klägerin deshalb darauf hinweisen müssen, ergänzend vorzutragen. Die Klägerin hätte dann in näher dargelegter Weise dargetan, dass man allenfalls von einem Restwert der 9.546 Geräte von ca. 50 % ausgehen könne. 28 Damit zeigt die [X.] einen Verfahrensfehler nicht auf. Zur Darlegung eines Gesichtspunkts, der nach § 139 Abs. 2 ZPO eine Hinweis-pflicht für das Gericht begründet, reicht nicht die bloße Behauptung einer [X.] aus, einen entscheidungserheblichen Punkt in bestimmter Weise zu beurteilen, die von der abweicht, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen will. Die [X.] muss tatsächlich einem Irrtum unterliegen, und dies muss dem [X.] erkennbar sein. Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen wer-den, weil der vernommene Zeuge unmissverständlich ausgesagt hatte, die ein-geschickten Geräte der Kunden seien wieder so hergerichtet worden, dass sie in einen Neuzustand gekommen seien. Danach lag auf der Hand, dass ein [X.] ausscheiden konnte, wenn nicht noch Gründe für einen [X.] vorgetragen werden konnten und entsprechend dargelegt wurden. Dass die Klägerin das gleichwohl erkennbar übersehen oder verkannt hat, ist nicht [X.]. 29 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht deshalb nur noch erwogen, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe der Kosten für die Reparatur der 9.546 Geräte entstanden sein konnte. Auch einen Ersatzanspruch insoweit hat es jedoch verneint, weil nicht festgestellt werden könne, ob und in welcher [X.] - 14 - he es neben dem bereits anderweit berücksichtigten Reparaturaufwand zu wei-terem Reparaturaufwand seitens der Klägerin gekommen sei. Das beanstandet die [X.] unter Hinweis auf den von der Klägerin gehaltenen Tatsachenvortrag zu Recht. Danach sind bei [X.] sowohl Material- als auch Lohnkosten angefallen. Da aufgrund des Beweisergebnisses davon auszugehen ist, dass auch die im Rahmen der [X.] streitigen Kaffeemaschinen repariert worden sind, beinhaltete das nicht nur für die Lohnkosten der Klägerin, die das Berufungsgericht der Klägerin auch zugesprochen hat, sondern auch für die Materialkosten die Be-hauptung, diese habe die Klägerin als Folge der fehlerhaften Leistung der [X.] auch für die 9.546 Kaffeemaschinen aufgewendet. Da die [X.] die Höhe der Materialkosten aufgeschlüsselt nach der die Doppelmuffe ein-schließenden Baugruppe und nach der Verpackung mit insgesamt jeweils 6,70 DM angegeben hatte, war deshalb hinreichend dargelegt, dass der Kläge-rin im Zusammenhang mit dem Austausch defekter Geräte ein Schaden von 31 - 15 - 63.958,20 DM entstanden ist. Die Abweisung der Klage auch in diesem Umfang ist mithin nicht prozessordnungsgemäß. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Darlegung der Klägerin auch insoweit bestritten ist, und gegebenenfalls insoweit weitere Sachaufklärung betreiben müssen, wenn der [X.] der ihr obliegende [X.] nicht gelingt. [X.] [X.]

Mühlens [X.]: [X.], Entscheidung vom 16.01.2001 - 14 O 70/00 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 22 U 49/01 -