Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2009, Az. VII ZR 15/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 7. Mai 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 633 Abs. 2, Abs. 3 a.F. Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten [X.]), so liegt darin keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes ver-einbart haben. [X.], Urteil vom 7. Mai 2009 - [X.]/08 - [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2009 durch [X.] Dr. [X.] und die Rich-ter Bauner, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2007 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin ließ im Jahre 1997 zwei zur Vermietung bestimmte Eigen-tumswohnungen sanieren. Mit den Estricharbeiten beauftragte sie den [X.] nach Maßgabe seines Angebots vom 15. Mai 1997. Danach sollte ein An-hydrit-Fließestrich als [X.] mit einer Dicke von 55 mm und einer Min-destüberdeckung der bauseits verlegten [X.] von 35 mm eingebaut werden. Nach den insoweit im Berufungsverfahren nicht angegriffe-nen Feststellungen des [X.] einigten sich die Parteien nachträglich vor Ort darauf, dass der Estrich bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des Meter-risses eingebracht werden sollte. Tatsächlich liegt die Oberkante des vom [X.] im Juni 1997 eingebauten Estrichs 23 mm bis 30 mm tiefer. 1
- 3 - Nach Fertigstellung der Werkleistungen erteilte der [X.] der Klägerin unter dem 11. Juli 1997 eine Schlussrechnung über 4.998,22 DM (2.555,55 •). Die Klägerin verweigerte mit Schreiben vom 24. Juli 1997 die Abnahme und beanstandete unter anderem, dass der Estrich nicht in genügender, den ver-traglichen Vereinbarungen entsprechender Dicke eingebracht worden sei. [X.] seien die für den Einbau in die bereits vorhandenen Zargen vorgesehe-nen Türen um ca. 30 mm zu kurz. Auf Vorschlag des [X.]n ließ die Kläge-rin die Türen mit einem Kostenaufwand von 1.691,65 • gegen solche mit [X.] Sondermaßen austauschen. Der [X.] wurde mit Fliesen belegt und die Wohnungen wurden von Mietern bezogen. Die Schlussrechnung be-zahlte die Klägerin nicht. Der [X.] erhob wegen des offenstehenden Schlussrechnungsbetrages im Jahre 2000 Vergütungsklage vor dem Amtsge-richt. Dort berief sich die hiesige Klägerin unter anderem wegen der zu geringen Dicke des Estrichs auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Darüber hinaus [X.] sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der durch den Austausch der Türen angefallenen Kosten. Das Amtsgericht hielt die [X.] der jetzigen Klägerin nach Beweisaufnahme für nicht gerechtfertigt und verurteilte sie zur Zahlung eines Betrages von 2.340,61 • nebst Zinsen. Daraufhin leitete die Klägerin im Jahre 2002 ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem der gerichtliche Sachverständige die Kosten für die nachträgliche Herstellung eines [X.]es mit der nach Auffassung der Klägerin verein-barten Dicke und Höhenlage auf 21.400 • bezifferte. 2 Diesen Betrag zuzüglich Verzugszinsen hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren als Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Das [X.] hat der Klage in Höhe eines Betrages von 20.508,14 • nebst anteiligen Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewie-sen. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht das landgericht-liche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom [X.]
- 4 - nat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: 4 Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 5 Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein [X.] auf Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Mängelbesei-tigungskosten nach § 633 Abs. 3 BGB nicht zu, weil sie von dem [X.]n [X.] Mängelbeseitigung mehr verlangen könne. Die Klägerin habe die von ihr geltend gemachten Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigen lassen, indem sie veranlasst habe, das Bodenniveau durch einen Fliesenbelag anzu-heben und die Türen zu verlängern. Dadurch sei ein neuer baulicher Zustand geschaffen worden, bei dem es sich nicht nur um ein Provisorium gehandelt habe. Vielmehr sei das Objekt in dem von der Klägerin geschaffenen Zustand durch Vermietung einer nachhaltigen wirtschaftlichen Verwertung zugeführt und über Jahre nicht mehr verändert worden. Infolge der Ersatzvornahme seien das [X.] und die vertraglichen Herstellungsansprüche der Klägerin schon in tatsächlicher Hinsicht überholt. Der nochmalige Rückgriff auf 6
- 5 - den Herstellungs- und Nachbesserungsanspruch sei der Klägerin nach der Sys-tematik des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts aus rechtlichen Gründen versagt. Sie habe die Ersatzvornahme zu einem Zeitpunkt veranlasst, in dem sich der [X.] mangels fristgebundener [X.] nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung befunden habe. Die eigenmächtig und vorschnell vorgenommene Ersatzvornahme habe zum Verlust des [X.] im Sinne von § 633 Abs. 3 BGB und somit dazu ge-führt, dass die Klägerin die Kosten der ungerechtfertigten Ersatzvornahme zu tragen habe. Dieses Ergebnis könne sie nicht dadurch unterlaufen, dass sie die bereits erfolgte Mängelbeseitigung gleichsam ignoriere und nun in anderer [X.] erneut betreibe. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die in Rede stehenden Mängel der Werkleistungen des [X.]n selbst im Wege der (unberechtigten) Ersatzvornahme beseitigt, trifft nicht zu. Infolgedessen hätte es den geltend gemachten Vorschussanspruch nicht mit der Begründung versagen dürfen, der [X.] sei schon wegen einer bereits durchgeführten Ersatzvornahme nicht mehr zur Mängelbeseitigung verpflichtet. 7 1. Nur im Ausgangspunkt zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass der mangelbedingte Vorschussanspruch des Bestellers nach § 633 Abs. 3 BGB das Bestehen eines entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruches gemäß § 633 Abs. 2 BGB voraussetzt. Es hat verkannt, dass die Werkleistung des [X.] auch jetzt noch mit einem Mangel behaftet ist, zu dessen Beseitigung er grundsätzlich verpflichtet ist. 8
- 6 - a) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der [X.] sein Werk mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB hergestellt hat, weil dem [X.] eine zugesicherte Eigenschaft fehlt. 9 10 aa) Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung, den [X.] bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des [X.] zu verlegen, beinhaltet eine ent-sprechende Eigenschaftszusicherung des [X.]n im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB. Zwar stellt nicht jede Beschreibung der geschuldeten Werkleistung ohne weiteres die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar. Erforderlich ist vielmehr, dass der Besteller erkennbar großen Wert auf die Einhaltung der Leis-tungsbeschreibung legt, weil es ihm darauf ankommt, dass das Werk nach der Dimensionierung der Leistungsbeschreibung gestaltet wird und der [X.] die Einhaltung dieser Leistungsvorgaben verspricht ([X.], Urteil vom 17. Mai 1994 - [X.], NJW-RR 1994, 1134, 1135). Das war hier der Fall, wie sich ohne weiteres aus dem Umstand ergibt, dass die bautechnischen Vor-gaben für den weiteren Innenausbau der Mietwohnungen ([X.]; [X.] für Toiletten, Waschtische, Steckdosen; Festlegung des [X.] etc.) maßgeblich von der Herstellung des [X.]es mit dem vereinbarten Höhenniveau abhingen. Vor diesem Hintergrund konnte der [X.] keinem Zweifel darüber unterliegen, dass es der Klägerin in besonderem Maße auf die Einhaltung der für den [X.] vereinbarten Einbauhöhe ankam. Dann aber lag in seinem diesbezüglichen Einverständnis zugleich die Zusicherung, diese Vorgaben einhalten zu wollen. Einer "gesteigerten Einstandspflicht" im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB bedurfte es hierfür nicht ([X.], Urteil vom 17. Mai 1994 - [X.], aaO). [X.]) Das Werk des [X.]n hat diese zugesicherte Eigenschaft nicht. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Oberkante des [X.] 23 bis 30 mm tiefer liegt, als sie nach der Vereinbarung hätte liegen dürfen. 11
- 7 - b) Der in der zusicherungswidrigen Höhenabweichung liegende Werk-mangel besteht auch jetzt noch. Die entgegenstehende Auffassung des [X.] beruht auf einer fehlerhaften Beurteilung des werkvertraglichen Mangelbegriffs und der hieran gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB anknüpfenden Mängelbeseitigungspflicht des Unternehmers. 12 13 Nach § 633 Abs. 1 BGB muss der Unternehmer sein Werk so herstellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat. Fehlt eine solche, so ist seine Werkleistung mangelhaft. Seiner sich dann aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erge-benden Verpflichtung zur Beseitigung eines solchen Mangels kann der [X.] grundsätzlich nur dadurch nachkommen, dass er seinem Werk die feh-lende Eigenschaft nachträglich verschafft. Im vorliegenden Fall besteht eine in diesem Sinne taugliche Mängelbeseitigung also darin, den [X.] so nachzubearbeiten, dass seine Oberkante auf der vereinbarten Höhe von 101 cm unterhalb des ehemaligen [X.] liegt. Diese Eigenschaft besitzt der vom [X.]n hergestellte [X.] weiterhin nicht. Durch die von der Klägerin in Ansehung der Höhendifferenz veranlassten baulichen Maßnahmen (Einbau eines Fliesenbelages und verlängerter Türen) ist nicht der in dieser Höhenabweichung liegende Mangel, sondern sind ledig-lich seine nachteiligen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der [X.] (teilweise) beseitigt worden. Dass darin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB liegt, ist offenkundig und bedarf keiner weiteren Begründung. Deshalb kommt es für die Entscheidung auch nicht darauf an, ob sich der [X.] mit der Mängelbe-seitigung in Verzug befand, als die Klägerin den Fliesenbelag und verlängerte Türen hat einbauen lassen. Die ihr hierdurch entstandenen Kosten macht sie, wie auch das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht geltend. 14 c) Die Parteien haben sich nicht feststellbar auf eine andere Art der Mängelbeseitigung geeinigt. Aus dem Umstand, dass die Klägerin mit dem [X.]
- 8 - bau verlängerter Türen einem Vorschlag des [X.]n gefolgt ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn der [X.] hat ihr mit seinem Vorschlag ersicht-lich keine andere Art der in seine Verantwortung fallenden Mängelbeseitigung andienen, sondern lediglich eine Möglichkeit aufzeigen wollen, die für eine Nut-zung der Wohnungen nachteiligen Folgen eines mit zu geringer Höhe einge-bauten [X.]es zu beheben, ohne sich an den hierdurch bedingten Kos-ten beteiligen zu müssen. Dass die Klägerin von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, konnte der [X.] [X.] nicht als Einverständnis der Klägerin auffassen, die Mängelbeseitigung in der beschriebenen Weise auf ei-gene Kosten vorzunehmen. Erst Recht lag darin kein Verzicht auf die Geltend-machung etwaiger Gewährleistungsrechte. d) Schließlich wirft das Berufungsgericht der Klägerin zu Unrecht vor, sie habe die für eine wirtschaftliche Verwertung des Mietobjekts nachteiligen Fol-gen des Werkmangels beseitigt und könne nach nun acht Jahren kein berech-tigtes Interesse mehr daran haben, eine gänzlich andere Art der [X.] zu betreiben. Das Berufungsgericht übersieht mit seiner Argumentation, dass die Klägerin sich stets dagegen gewehrt hat, die mangelhafte Werkleis-tung des [X.]n ersatzlos hinnehmen zu müssen. Sie hat den in Rede ste-henden Mangel bereits mit Schreiben vom 24. Juli 1997 gerügt und deshalb die Abnahme verweigert. Im [X.] hat sie sich erfolglos mit der Gel-tendmachung eines mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts und der [X.] Aufrechnung mit [X.] verteidigt und sodann zeit-nah ein selbständiges Beweisverfahren mit dem Ziel eingeleitet, den Mangelbe-seitigungsaufwand sachverständig klären zu lassen. Nach Abschluss des selb-ständigen Beweisverfahrens hat sie auf der Grundlage der so gewonnenen [X.] die vorliegende Klage erhoben. Es kann also keine Rede davon sein, dass sie durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben habe, kein Interesse an einer Mängelbeseitigung mehr zu haben. Das gilt erst Recht, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gute Gründe dafür bestanden, die [X.]
- 9 - gen schadensmindernd unter Verzicht auf eine streitige Auseinandersetzung mit dem [X.]n zunächst durch entsprechende Behelfsmaßnahmen in einen zur Vermietung geeigneten Zustand zu bringen. Nachdem der [X.] sich im [X.] mit Erfolg dagegen gewehrt hatte, die hierdurch entstandenen Kosten tragen zu müssen, kann es der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie nun die Mängelbeseitigung nach Maßgabe des § 633 Abs. 2, Abs. 3 BGB betreibt. 17 2. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. [X.] Bauner Eick [X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.12.2006 - 27 O 578/05 - O[X.], Entscheidung vom 19.12.2007 - 17 U 3/07 -