Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2002, Az. X ZR 80/01

[X.] DES VOL[X.]ESURTEILX ZR 80/01Verkündet am:9. Oktober 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. Oktober 2002 durch [X.] Melullis, [X.] Scharen, [X.], die Richterin Mühlens und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]lägerin wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 27. März 2001 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die [X.]osten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.]lägerin betreibt eine Werbeagentur. Sie nimmt die Beklagte, eineEinzelhandelsfilialistin mit zahlreichen Filialen, auf Zahlung der Vergütung [X.] und deren Umsetzung in der [X.] vom 11. August bis16. Dezember 1997 in [X.] 3 -Mit Vertrag vom 18. Dezember 1995 ([X.] [X.]), der später durch einen imwesentlichen gleichlautenden [X.] ([X.] [X.]) abgelöstwurde, beauftragte die Beklagte die [X.]lägerin mit der Entwicklung und Realisie-rung von Werbeideen für ihre [X.] Filialen. Die [X.]age zum [X.] monatliche Pauschalvergütung vor, mit der "sämtliche Aktivitäten (der [X.]lä-gerin) bis einschl. Layout" abgegolten werden sollten. Weitere Vergütungensollten nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages nur für außerhalb des [X.] liegende Leistungen der [X.]lägerin in Betracht kommen undjeweils vorher vereinbart werden; andernfalls sollten sie ausgeschlossen [X.] 7 Abs. 3 bestimmte, daß alle Fremdleistungen durch Vorlage [X.] zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die [X.] weiterzugeben seien.Die Parteien verfuhren im folgenden nach diesem Rahmenvertrag, wobeidie Beklagte dazu überging, die [X.]lägerin im Anschluß an die mit der [X.] abgegoltenen, mit dem Layout abschließenden Tätigkeiten auch mitder Vorbereitung der Produktion der Werbemittel, der sog. Druckvorstufe, zubetrauen. Die auf dieser Stufe erforderlichen technischen Leistungen ließ [X.] durch ein hierauf spezialisiertes Unternehmen, die [X.], aus-führen. Im Einverständnis mit den zuständigen Mitarbeitern der [X.] rech-nete die [X.]lägerin ihre nicht durch die Pauschalvergütung gedeckten Leistungennach (produktbezogenen) Preislisten ab.Die [X.]lägerin beansprucht Vergütung für Leistungen, die in sechs im Be-rufungsurteil aufgeführten Rechnungen bezeichnet sind und jeweils eine Positi-on "Druckvorstufe" ausweisen; auf diese Positionen entfallen [X.] DM.- 4 -Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die [X.]lägerin habe nach § 7Abs. 3 des Vertrages lediglich die ihr selbst von der [X.] in [X.] Beträge weitergeben dürfen; tatsächlich habe sie die Leistungen der[X.] mit erheblichen Aufschlägen als Eigenleistung berechnet. Mit dergleichen Begründung hat sie gegen den nach Abzug der Positionen "Druckvor-stufe" verbleibenden Betrag der [X.]lageforderung (61.223,10 DM) die Aufrech-nung mit angeblichen Rückforderungsansprüchen hinsichtlich weiterer, im Be-rufungsurteil bezeichneter und von der [X.] bereits beglichener Rechnun-gen der [X.]lägerin erklärt.Das [X.] hat der [X.]lage nach Beweisaufnahme stattgegeben, dasBerufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der[X.]lägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils er-strebt.Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch [X.] über die [X.]osten der Revision zu übertragen ist.[X.] [X.] Berufungsgericht hat angenommen, die [X.]lägerin habe die vonihr für die Druckvorstufe berechneten Beträge in Höhe von insgesamt- 5 -36.760,90 DM, die unstreitig nicht für von der [X.]lägerin selbst ausgeführte [X.] angefallen seien, sondern allenfalls für solche der [X.], nicht zubeanspruchen. Die Rahmenvereinbarung sehe eine solche Vergütung nicht vor,sondern bestimme in § 7 Abs. 3, daß sämtliche Fremdleistungen durch [X.] zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Beklagte "wei-terzugeben" seien.Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist [X.] nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln,anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder [X.] verletzt sind ([X.], 269, 273; [X.].[X.]. v. 25.2.1992- X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. [X.] - [X.], [X.] 2000,788, 789). Nach diesen Maßstäben hält die Auslegung des [X.] Angriffen der Revision stand.Sie beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts, § 7 Abs. 3 beziehesich nicht nur auf die im Rahmen der Pauschalvergütung von der [X.]lägerin zuerbringenden Leistungen, sondern auch und insbesondere auf zusätzlich zubeauftragende Leistungen und ergebe nur dort auch einen Sinn, weil gerade indiesem Bereich zusätzlich zu bezahlende Fremdleistungen anfielen. An dieserRüge mag zwar zutreffen, daß entgegen der Annahme des Berufungsgerichts,bei den nach §§ 1, 2 und 4 des Vertrages zu erbringenden Leistungen handelees sich regelmäßig um solche, die die [X.]lägerin selbst zu erbringen gehabt [X.] die mit dem Pauschalhonorar abgegolten sein sollten, auch in diesen Be-reichen regelmäßig oder häufig Leistungen Dritter, wie z.B. von [X.] Bildagenturen, erforderlich sein mögen. Das erschüttert jedoch nicht [X.] des Berufungsgerichts, daß sich die Regelung auch auf zusätzlich- 6 -zu beauftragende Leistungen beziehe und auch dort sinnvoll erscheine. [X.] der Vereinbarung ist daher jedenfalls möglich.2.Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Parteien [X.] hinsichtlich der Druckvorstufe auch nichts Abweichendes vereinbart, hälthingegen den Angriffen der Revision nicht [X.])Bei der seiner Feststellung zugrundeliegenden Würdigung hat dasBerufungsgericht erwogen: Die Zeugen [X.](damaliger Spartenleiter [X.] [X.]) und [X.](ihm nachgeordneter Marketingleiter) hätten zwarbekundet, ihnen sei bewußt gewesen, daß die [X.]lägerin die Druckvorstufe "au-ßerhalb" bzw. bei der [X.] habe erstellen lassen. Dies besage [X.] darüber, wie die [X.]lägerin solche Leistungen abzurechnen gehabt habe.Dafür ergebe auch die von den Parteien praktizierte Abrechnung aufgrund [X.] der [X.]lägerin nichts, denn die Beweisaufnahme habe gerade nichtergeben, daß der [X.] bewußt gewesen sei, daß sich hinter den in [X.] aufgeführten Preisen auch mit Agenturaufschlag versehene Fremdlei-stungen verbargen. Ein Vermerk des Zeugen [X.]vom 1. Februar 1996([X.] [X.] 22) und ein Schreiben des Zeugen [X.]an den Geschäftsführer der[X.]lägerin vom selben Tage ([X.] [X.]7) ergäben ebenfalls nichts für eine einver-ständliche Änderung des ursprünglichen Vertrages. Schließlich könne auch [X.] vom 10. Juli 1997 ([X.] [X.] 34), in dem von den Preisen fürdie Erstellung der Druckvorstufe die Rede sei, nur gelten, soweit die [X.]lägerinentsprechende Leistungen selbst erbringe, was ihr nicht versagt gewesen sei.- 7 -Diese Würdigung leidet an einem inneren Widerspruch; außerdem hatdas Berufungsgericht den vorgetragenen Sachverhalt und die Ergebnisse dererstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht ausgeschöpft.b)Das Berufungsgericht hat es versäumt, die einzelnen von ihm er-wogenen Sachverhaltselemente zueinander in Beziehung zu setzen. Wenn denleitenden Mitarbeitern [X.]und [X.]der [X.] bewußt war, daß die [X.]lä-gerin die Druckvorstufe nicht selbst ausführte, sondern von der [X.]erstellen ließ, und wenn die Parteien eine Abrechnung nach einer Preisliste der[X.]lägerin praktizierten, in der die [X.]lägerin eben diese Druckvorstufe (mit pro-duktbezogenen pauschalierten Gesamtbeträgen) in Ansatz brachte, so [X.] Beklagte nicht darüber im unklaren sein, daß die [X.]lägerin mit dem für [X.] angesetzten Betrag auch die Leistungen der [X.] be-rechnete. Tatsächlich wird dies auch bestätigt durch das Schreiben des Zeugen[X.]an den Geschäftsführer der [X.]lägerin vom 1. Februar 1996. Dort heißt es,Herr [X.]habe ihn - [X.]- auf das Thema Verrechnung von Fremdkosten alsAgenturleistung bei Projekten angesprochen; laut Herrn [X.]sollte in [X.] nach Preisliste abgerechnet werden, und so sei auch in der [X.] verfahren worden. Dann wird es dem Schreiben nicht gerecht, hierin einebloße Absichtserklärung zu sehen, hinsichtlich deren Umsetzung dem Zeugen[X.]die endgültige Entscheidung vorbehalten werden sollte. Denn nachdemder Zeuge [X.]bereits als Auffassung seines Mitarbeiters [X.]wiedergibt, essolle nach Preisliste abgerechnet werden, und selbst äußert, dagegen gebe esseines Erachtens keinen Einwand, wenn die Leistungen den Rahmenvertragsprengten, wird der Geschäftsführer der [X.]lägerin demgemäß abschließend nurnoch gebeten, "das Thema im Detail mit [X.]" zu [X.] 8 -c)Bei seiner Einvernahme hat der Zeuge [X.], was das [X.] läßt, auch eine Erklärung dafür gegeben, warum eine solcheHandhabung dem Interesse der [X.] entsprochen habe. Unter [X.] auf die von ihm vorgelegte schematische Darstellung "Abläufe innerhalbder Marketingabteilung" hat der Zeuge bekundet, daß mit der Vergabe [X.] an die [X.]lägerin, der zunächst nur die Tätigkeiten bis einschließ-lich [X.] oblagen, der ihm von dem Marketingleiter [X.]geschilder-ten "Brisanz" der Schnittstelle zwischen dem in dem Schema dargestellten, biszur [X.] reichenden "Schritt 2: [X.]reative Umsetzung" und dem [X.] "Schritt 3: Vorproduktion" Rechnung getragen werden sollte. Nach derAussage des Zeugen sollte vermieden werden, daß Fehler, die bei der kreati-ven Umsetzung entstünden, infolge unzureichender [X.]oordination in Schritt 3und alle weiteren Schritte übernommen würden. Durch (von der [X.]lägerin wahr-zunehmende) externe [X.]oordination habe die interne [X.]oordination und [X.]ontrollebei der [X.] und der dafür erforderliche eigene personelle Aufwand ent-sprechend verringert werden können. Er habe Herrn [X.]angewiesen, [X.] im Fall der Änderung der Marktsituation und bei technischem [X.] den Gegebenheiten anzupassen, damit für die Beklagte möglichst gün-stige Preise realisiert werden konnten, und gehe davon aus, daß [X.] für diese, außerhalb des Rahmenvertrages zu erbringenden Arbeiten auch vonanderen Firmen Preise eingeholt habe.Wegen dieser, vom Berufungsgericht nicht im einzelnen gewürdigtenAussage ist es derzeit nicht auszuschließen, daß es der Auffassung der für [X.] verantwortlich Handelnden entsprach, daß die [X.]lägerin mit der Ge-samtverantwortung für die Druckvorstufe zusätzliche Leistungen erbringen undbei deren Abrechnung nicht an die Vorgaben des bestehenden Vertrages ge-- 9 -bunden sein sollte, sondern diese einschließlich der von der [X.]durchgeführten Arbeiten nach ihrer Preisliste abrechnen sollte.d)Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht- was die Revisionserwiderung bezweifelt - gehalten war, sich bei [X.] gesamten Inhalts der Verhandlung auch mit den weiteren von der Revisionangeführten, in den Tatsacheninstanzen von der [X.]lägerin als [X.]agen vorge-legten, jedoch schriftsätzlich nicht näher erläuterten Schriftstücken auseinan-derzusetzen.Bei der erneuten Sachprüfung wird das Berufungsgericht jedoch zu be-rücksichtigen haben, daß die erörterte Intention der [X.] auch in [X.] vom 24. Juli 1996 ([X.] [X.]8) hervortreten könnte, in dem u.a. [X.] zu einem "[X.]oordinationsmeeting" eingeladen wird, dessen Zielsetzunges sei, den "sachlich optimalen und in der Gesamtheit für [X.]kostengünstig-sten Ablauf zu definieren", wobei "das Thema der Druckvorlagenherstellung([X.]osten, Effizienz, [X.]) und der Verantwortung für das grafische Endproduktvon zentraler Bedeutung" sei. Ähnliches gilt für das nachfolgende Schreiben der[X.]lägerin vom 10. September 1996 ([X.] [X.] 69, [X.]), in dem die [X.]lägerin unterBezugnahme auf die Schreiben der [X.] vom 28. und 29. August 1996([X.] [X.] 69, [X.]. 4 f.) ihre Freude über die von der [X.] getroffene Entschei-dung zum Ausdruck brachte, die Druckvorstufe über sie abzuwickeln; es folgenErläuterungen und Ergänzungen zur Preisliste der [X.]lägerin vom 23. Juli 1996.Wenn die Beklagte wußte, daß die [X.]lägerin die Druckvorstufe über [X.]ab-wickelte, könnte dies darauf hindeuten, daß die Preisliste im Hinblick auf die beider [X.]lägerin liegende "Gesamtverantwortung" (Schreiben der [X.] vom29. August 1996, [X.] [X.] 69, [X.]. 5) und den damit verbundenen eigenen Auf-wand gleichwohl maßgeblich sein [X.] -3.Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.]lägerin sei zur Berech-nung der Druckvorstufe nach ihrer Preisliste nicht berechtigt gewesen, erweistsich auch nicht als aus anderen Gründen zutreffend.Zwar ist es revisionsrechtlich hinzunehmen, wenn das [X.] als das [X.] die Bestimmung des § 13 Abs. 1 des Rahmenver-trages, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirk-samkeit der Schriftform bedurften, auch auf die Bestimmungen des § 7 [X.] bezieht. Das hinderte die Parteien jedoch nicht, gleichwohlauch ohne Beachtung der Schriftform zu vereinbaren, daß für Leistungen imBereich der Druckvorstufe, die von der [X.]lägerin oder unter ihrer Verantwortungdurch Dritte erbracht wurden, nicht nach den in der [X.]age zum [X.] außerhalb der pauschal vergüteten Aktivitäten bis einschließlich Layoutvorgesehenen Stundensätzen, sondern produktbezogen nach Preisliste abge-rechnet werden sollte. War dies übereinstimmend gewollt, so ist insoweit [X.] stillschweigenden Aufhebung des Schriftformerfordernisses auszugehen([X.], 162, 164; [X.], [X.]. v. 22.4.1982 - III ZR 122/80, [X.], 902).I[X.] [X.] Berufungsgericht hat angenommen, der - nach Abzug der be-rechneten Leistungen für die Druckvorstufe - verbleibende Betrag der [X.]lagefor-derung sei durch Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 61.223,10DM erloschen. Der [X.] stehe, soweit sie die von ihr bezeichneten [X.] der [X.]lägerin bezahlt habe, in Höhe des "darin enthaltenen [X.] auf Fremdleistungen" ein Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1Satz 1, 1. Alt. [X.] zu. Die Berechnung der Aufschläge durch die Beklagte sei- 11 -von der [X.]lägerin nicht bestritten worden. Sie mache lediglich geltend, die Lei-stungen seien nach Preisliste abgerechnet worden, weil zahlreiche Zusatzar-beiten erforderlich gewesen seien. Daß dies tatsächlich der Fall gewesen sei,habe die Beweisaufnahme jedoch nicht bestätigt, da der Zeuge [X.]hierzuim Detail keine Angaben habe machen können.2.Auch dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die [X.]lägerinhat vorgetragen, daß die in den in Rede stehenden Rechnungen [X.] im Bereich der Druckvorstufe von ihr nach den Preislisten vom17. Februar 1997 ([X.] [X.] 63), 17. Juli 1997 ([X.] [X.] 61) und 12. August 1997([X.] [X.] 52) abgerechnet worden seien. Hierzu hat das Berufungsgericht - vonseinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. [X.] Abrechnung nach Preisliste jedoch den Vereinbarungen der Parteien, was- 12 -das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat, kommt es nichtmehr darauf an, ob und in welchem Umfang im Einzelfall von der [X.]lägerinselbst (Zusatz-) Arbeiten ausgeführt werden mußten.MelullisScharen[X.]MühlensMeier-Beck