Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2003, Az. X ZR 30/01

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 30/01Verkündet am:21. Januar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] durch [X.] 25. Februar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstelle- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. Januar 2003 durch [X.] Melullis,[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.] Recht erkannt:Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. Dezember 2000 [X.] Urteil des 1. Zivilsenats des [X.].Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin stellt Laseranlagen her, die Beklagte ist ein Leasing- [X.]. Die Klägerin lieferte gemäß einem Vertrag mit der- 3 -[X.] der Streithelferin eine Laseruntertitelungsanlage. Der Nettopreis fürdie Anlage betrug 415.865,-- DM. [X.] wurden auf den [X.] für in Zahlung gegebene Coherent-Argon-Systeme. Von demrestlichen Preis zahlte die Beklagte die Hälfte. Unter Berufung auf Mängel [X.] behielt sie die restlichen 137.372,37 DM ein. Diesen Betrag verlangtdie Klägerin mit ihrer Klage.Die Streithelferin, die nach ihrem Leasingvertrag mit der [X.] zurAusübung von Gewährleistungsrechten berechtigt ist, forderte mit [X.] 10. Dezember 1997 die Klägerin unter Fristsetzung auf, in diesem [X.] dargestellte Fehler der Anlage nachzubessern. Die Klägerin bestritt ihreVerantwortung für aufgetretene Fehler; diese hätten ihre Ursache "in fehler-haften Eigenkomponenten". Sie bot aber Messungen "aller in Frage kommen-den Ursachen" an, um zu klären, wer oder was für die behaupteten Fehler [X.] verantwortlich sei. Dem widersprach die Streithelferin und kündigte an,sie werde aus der abgelehnten Nachbesserung Rechte herleiten. Während deserstinstanzlichen Verfahrens erklärte sie die Wandelung.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Es hat festgestellt, das vonder Klägerin gelieferte System sei mangelhaft, weil sein Aufbau sehr schwin-gungsempfindlich sei; bereits geringe Erschütterungen im Umfeld des opti-schen Aufbaus führten zu erheblichen Schwankungen der [X.]. Auch sei die Einkoppelung des Laserstrahls in die [X.] eng toleriert. Das [X.] entspreche nicht [X.] der [X.] das erstinstanzliche Urteil ergangen war, wies das Berufungs-gericht die Parteien darauf hin, daß es die Rechtsauffassung des [X.]snicht teile, eine Fristsetzung für die Nachbesserung verbunden mit einer Ab-lehnungsandrohung für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs sei [X.] entbehrlich gewesen. Daraufhin bot die Klägerin Nachbesserung an, und [X.] setzte der Klägerin mit Schreiben vom 1. November 1999 eineFrist bis zum 1. Dezember 1999.Die Klägerin installierte die nachgebesserte Anlage am [X.] in den Räumen der Streithelferin. Die Streithelferin stellte sich auf [X.], der Zustand der Anlage müsse zunächst durch Messungen geprüftwerden, die Bereitstellung von eigenen Anlageteilen zur Durchführung von [X.], die zu Produktionsausfällen führen würden, sei ihr nicht zu-mutbar. Die Klägerin ihrerseits weigerte sich, Messungen durchzuführen, undbestand statt dessen auf [X.] zur Überprüfung der Anlage. [X.] vom 9. Dezember 1999 lehnte die Streithelferin eine weitere Nach-besserung der Anlage ab.Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer [X.] die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte tritt dem [X.].Entscheidungsgründe:- 5 -Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur [X.] Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Be-rufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zuübertragen ist.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die auf §§ 651 Abs. 1 a.[X.],631 Abs. 1 BGB gestützte Zahlungsklage sei unbegründet. Zwar sei eine Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung nicht entbehrlich gewesen; gleichwohl seiaber die Streithelferin zur Wandelung nach § 634 BGB a.[X.] berechtigt, weil dieKlägerin im Rahmen ihres Nachbesserungsversuchs am 7./8. Dezember 1999zu Unrecht Messungen verweigert und auf Durchführung von Beschriftungs-tests bestanden habe. Dies sei der Streithelferin nicht zumutbar gewesen, weilmit diesen Tests unstreitig weitere Produktionsausfälle bei der [X.] gewesen wären. Das System habe - wie der gerichtliche Sachver-ständige überzeugend dargelegt habe - konstruktive Mängel aufgewiesen.2. Zu Unrecht rügt die Revision, die Streithelferin habe eine [X.] nur mit ihrem Schreiben vom 24. März 1998 erklärt, als die Vor-aussetzungen dafür, insbesondere die vom Berufungsgericht zu Recht für er-forderlich gehaltene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, noch nicht vor-gelegen hätten. Eine später erklärte Wandelung habe das [X.] festgestellt wie eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. [X.] Fristsetzung in dem Schreiben der Streithelferin vom 1. November 1999genüge nicht. Das Berufungsgericht habe auch nicht die Unzumutbarkeit weite-rer Nachbesserungsbemühungen festgestellt.- 6 -Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die [X.] den Nachbesserungen der Klägerin am 7./8. Dezember 1999 mit [X.] vom 9. Dezember 1999 weitere Nachbesserungsversuche abgelehnt habe,für die die Streithelferin zuvor mit ihrem Schreiben vom 1. November 1999 eineFrist bis zum 1. Dezember 1999 gesetzt habe. Diese Fristsetzung erfolgte,nachdem das Berufungsgericht darauf hingewiesen hatte, daß entgegen derAnnahme des [X.]s eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nichtentbehrlich gewesen sei. Daraufhin bot die Klägerin an nachzubessern, unddie Streithelferin setzte ihr hierfür eine Frist. Die anschließende Erklärung [X.], sie lehne weitere Nachbesserungsversuche ab, verbunden mitdem weiteren Prozeßverhalten, nämlich der Weiterverfolgung des auf Wande-lung gestützten [X.], kann danach als - wiederholte -Wandelungserklärung verstanden werden. Nach dem Hinweis des Berufungs-gerichts ging es gerade darum, die Voraussetzungen für ein Wandelungsrechtzu schaffen. In dem Schreiben der Streithelferin vom 1. November 1999 [X.] diesem Hintergrund zum Ausdruck, daß die Klägerin innerhalb der gesetz-ten Frist letztmalig die Gelegenheit zur Nachbesserung erhalten sollte und [X.] im Falle des fruchtlosen Fristablaufs weitere Nachbesserungenablehnen und von Gewährleistungsrechten Gebrauch machen werde. Daß [X.] hierin eine Wiederholung der [X.], läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.3. Ebenso rügt die Revision zu Unrecht, daß ein [X.] deshalb ausscheide, weil die Anlage weder im Sinne von § 634 Abs. 2Satz 2 BGB a.[X.] abgeliefert worden sei noch eine Abnahme erfolgt sei. Nachdem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt hat die Klägerin die vonihr zu liefernde Anlage an die Streithelferin ausgeliefert und dort installiert. [X.] 7 -nach kann nicht davon ausgegangen werden, daß nicht einmal eine Abliefe-rung vorliegt. Einer Abnahme bedurfte es zur Geltendmachung der Gewährlei-tungsrechte nicht ([X.]/[X.], [X.]. 2000, § 634 BGB, Rdn. 2).I[X.] Das Berufungsgericht hat zu den Mängeln der Anlage ausgeführt, [X.] habe überzeugend dargelegt, daß das von der Klägerin ge-lieferte System konstruktive Fehler aufgewiesen habe. Der gewählte mechani-sche Aufbau mit einer nur 8 mm starken Aluminiumplatte habe eine robusteund dauerhafte Einstellung des Systems nicht zugelassen. Die Einkoppelungdes Laserstrahls sei sehr eng toleriert gewesen. Das realisierte [X.], [X.] und [X.] - habe nichtdem Stand der Technik entsprochen.1. Die Revision rügt, die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen beruhten auf den Ausführungen im schriftlichen Gutachten des Sachver-ständigen. Diese bezögen sich jedoch nicht auf den [X.]raum nach der Nach-besserung durch die Klägerin am 7./8. Dezember 1999. Maßgeblicher [X.]-punkt für die Frage der Mangelhaftigkeit sei aber nicht der [X.]punkt des [X.], sondern der [X.]punkt des Vollzugs der Wandelung.Diese Rüge der Revision ist berechtigt. Hat eine im Einverständnis [X.] durchgeführte Nachbesserung zur vollständigen Behebung [X.] geführt, so ist damit einer vorausgegangenen Feststellung von [X.] als Grundlage der Wandelung der Boden entzogen ([X.], Urt. v.19.06.1996 - VIII ZR 252/95, NJW 1996, 2647, 2648). Der gerichtliche Sach-verständige hat aber in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 17. [X.] ausdrücklich ausgeführt, er könne ohne nochmalige Inspektion der [X.] -ge keine Erklärung dazu abgeben, ob die mittlerweile durchgeführten [X.], d.h. die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin, ausreichend oderzielführend gewesen seien, um die Mängel zu beseitigen. Ist aber offengeblie-ben, ob die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin von Erfolg waren, kann eineBerechtigung des Wandelungsbegehrens der Streithelferin nicht ohne weiteresdaraus hergeleitet werden, daß die Klägerin Messungen zur Überprüfung [X.] ihrer Bemühungen unterlassen hat.Eine Abnahme hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Deshalb [X.] Klägerin als Werkunternehmerin, die die vereinbarte Vergütung [X.], darzulegen und zu beweisen, daß sie ein abnahmefähiges mangelfrei-es Werk hergestellt hat. Die Klägerin hat, worauf die Revision sich zu Rechtstützt, in ihrem Schriftsatz vom 5. Juli 2000 im einzelnen die Maßnahmen dar-gestellt, die sie zur Mängelbeseitigung ausgeführt hat, und sich zum Beweis- auch dafür, daß das Werk nunmehr mangelfrei sei - auf Sachverständigen-gutachten berufen. Nachdem die Beklagte und die Streithelferin die Mängel-freiheit bestritten hatten, hätte das Berufungsgericht diese Frage durch die Er-hebung des von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweises klärenmüssen.Etwas anderes könnte zum einen dann gelten, wenn vertraglich auch [X.] bestimmter Messungen vereinbart gewesen wäre, was die [X.] jedoch nicht vorgetragen haben. Anderes könnte ferner dann gelten,wenn die Nachbesserung ohne Zustimmung des Bestellers durchgeführt [X.] wäre ([X.], Urt. v. 19.06.1996 aaO). Auch das hat das [X.] festgestellt; die Revisionserwiderung erhebt insoweit keine Gegenrügen.Sie beruft sich lediglich darauf, daß die Überprüfung des [X.] 9 -gebnisses Bestandteil der Nachbesserung gewesen sei. Schließlich könnteauch die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben dazu führen, daßvon der Klägerin neben der Nachbesserung anstelle der von ihr angebotenen[X.] die Durchführung bestimmter Messungen zu verlangen wä-re. Dazu wären dann aber weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erfor-derlich gewesen. Als zusätzliche, aus der [X.] als solchernicht herzuleitende Verpflichtung des Unternehmers ist dieser zu der Abliefe-rung vorausgehenden Maßnahmen zum Nachweis der nunmehrigen Mängel-freiheit seines Werks nicht ohne weiteres, sondern allenfalls unter [X.] gehalten. Allein der vom Berufungsgericht herangezogene [X.], daß die Durchführung von [X.] einen Produktionsausfallbei der Streithelferin mit sich gebracht hätte, genügt dazu nicht. Die Anwen-dung der Grundsätze von Treu und Glauben würde vielmehr eine erheblichezusätzliche Belastung für die Streithelferin voraussetzen, die ihr bei der gebo-tenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar wäre. Eine sol-che hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.2. Die angegriffene Entscheidung erweist sich auch nicht aus einem an-deren Grunde als im Ergebnis zutreffend. Soweit das Berufungsgericht davonausgegangen sein sollte, eine Nachbesserung der Anlage im Sinne einer Her-stellung des vertragsgemäßen Zustands sei nicht möglich, fehlt dem eine trag-fähige Grundlage. Zwar hat der gerichtliche Sachverständige in seinem erstenschriftlichen Gutachten die Möglichkeit einer solchen Nachbesserung weitge-hend ausgeschlossen und das Vorhandensein der gerügten Mängel auf kon-struktionsbedingte Fehler zurückgeführt. Diese Äußerungen hat er im weiterenVerlauf des Verfahrens und insbesondere bei seiner Anhörung deutlich relati-viert und ist von einer grundsätzlichen Nachbesserungsfähigkeit ausgegangen,- 10 -worauf die Revision zu Recht hinweist. Mit Erfolg macht sie auch in diesem Zu-sammenhang geltend, daß die Klägerin in der Berufungsinstanz eine Reihevon Verbesserungen der Anlage vorgetragen hat, deren Erfolg nicht ohne wei-tere Aufklärung verneint werden kann.II[X.] Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich; ins-besondere kann der Klage nach dem derzeitigen Stand nicht entsprochen wer-den.- 11 -Soweit die Revision meint, der [X.] stehe schon kein Zurückbe-haltungsrecht zu, weil Vorleistung des [X.] vereinbart worden sei, kannihr darin nicht gefolgt werden. Die Revision will dies daraus herleiten, daß nachdem Vertrag der Parteien die [X.] spätestens innerhalb von dreiMonaten nach Auftragserteilung hätten beglichen werden müssen. Dadurch [X.] der [X.] vereinbart gewesen, so daß der [X.] auch ohne Abnahme fällig geworden sei, weil eine von § 641 BGBa.[X.] abweichende Vereinbarung getroffen worden sei.Dies berücksichtigt den Inhalt des Angebots der Klägerin nicht erschöp-fend. Die Zahlung sollte nach dem Angebot der Klägerin erst nach [X.]: Die Lieferung war danach ca. sechs Wochen nach [X.] 12 -zu bewirken, die Zahlung dagegen innerhalb von drei Monaten nach Auftrags-erteilung. Damit haben die Parteien keine Vorleistungspflicht der [X.]begründet. Der [X.] stand demnach grundsätzlich ein Leistungsverweige-rungsrecht zu, selbst wenn man annimmt, daß eine eventuelle Mängelbeseiti-gung erst mit der Durchführung von Messungen des Ergebnisses dieser [X.] beendet gewesen wäre. Auch wenn es daran fehlen sollte, wäre [X.] allenfalls als zur [X.] unbegründet abzuweisen gewesen.Melullis[X.]MühlensMeier-BeckAsendorfBUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZR 30/01vom25. Februar 2003in dem [X.] hat am 25. Februar 2003durch [X.] Melullis, [X.], dieRichterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.]:Der Tenor des am 21. Januar 2003 verkündeten Urteils des [X.] wegen offensichtlicher Unrichtigkeit dahingehend berichtigt,daß es statt "auf die Berufung der Klägerin" heißt "auf die [X.] Klägerin".Melullis[X.]MühlensMeier-BeckAsendorf