Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2007, Az. X ZR 104/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 3. April 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 293, § 634 Abs. 1 Satz 1 (Fassung: bis 31.12.2001) Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Fristsetzung nach § 634 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. kann ins Gewicht fallen, dass sich der Besteller zuvor in Annahmeverzug befunden hatte. In einem solchen Fall kann die Länge der Frist nicht allein von der für die Mängelbeseitigung [X.] abhängen, sondern geräumiger zu bemessen sein, denn dem Unternehmer ist es nicht zuzumuten, sich dauernd zur Erbringung der noch ausstehenden restlichen Werkleistung bereit zu halten ([X.] 1924, 212 Nr. 624). [X.], [X.]. vom 3. April 2007 - [X.]/04 - [X.] - 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 3. April 2007 durch [X.] Melullis, [X.] und [X.] und die Richterinnen [X.] und Mühlens für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 19. Mai 2004 verkün-dete [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.], die eine Buchdruckerei betreibt, schloss mit der Klägerin, einem [X.], im März 1998 einen Vertrag über Lieferung und [X.] eines Komplettsystems (Hard- und Software) für Finanzbuchhaltung und Auftragsbearbeitung, wobei die unter der Bezeichnung "[X.]" vertrie- 1 - 3 -bene Systemsoftware an die Bedürfnisse der [X.] anzupassen war. Die Klägerin schloss ihre Arbeiten bei der [X.] zunächst im August 1998 ab. Die [X.] machte geltend, dass die Klägerin das System nicht in einen lauf-fähigen Zustand versetzt habe, und setzte der Klägerin am 20. Januar 1999 eine letzte Frist bis 25. Januar 1999, 12 Uhr. An diesem Tag brach sie die Tä-tigkeit der Klägerin um 12.55 Uhr ab. Mit Schreiben vom 4. Februar 1999 trat sie vom Vertrag zurück. Die Klägerin nahm die [X.] daraufhin auf Zahlung von 50.494,80 DM nebst Zinsen gerichtlich in Anspruch und erstritt ein diesen Betrag zusprechendes [X.]eil des [X.]. Auf die Berufung der [X.] wies das [X.] unter Abänderung des erstinstanzlichen [X.]eils die Klage ab. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klä-gerin, mit der diese beantragt, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Beru-fung zurückzuweisen. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. 2 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Vergütungsanspruch der Klägerin bestehe nicht, weil deren Leistung mangelhaft gewesen sei und die [X.] berechtigt die Wandelung erklärt habe. Bei dem zwischen den [X.] geschlossenen Vertrag handle es sich um einen Vertrag (u.a.) über Liefe-rung und Anpassung einer Spezialsoftware. Wegen des Umfangs der [X.] Anpassung sei von einem Werkvertrag auszugehen. Die auf Grund des nicht ordentlich erfüllten Vertrags erbrachte Werkleistung sei mangelhaft gewe-3 - 4 -sen, weil die geschuldeten Funktionen "Drucken von Proformarechnungen" und "Drucken von Rechnungen" nicht realisiert worden seien. Die [X.] habe das Werk nicht abgenommen; sie sei hierzu auch nicht verpflichtet gewesen, weil im Fehlen dieser Funktionen ein wesentlicher Mangel des gesamten Werks gelegen habe. Hinzu komme, dass trotz Lieferung im August 1998 am 25. Januar 1999 eine voll funktionsfähige Druckeranpassung noch nicht reali-siert gewesen sei. Die Klägerin könne auch nicht Bezahlung trotz fehlender Abnahme fordern, denn die [X.] habe sich durch Wandelung vom Vertrag gelöst. Die Fälligkeit der geschuldeten Leistung sei mit Ablauf der angemesse-nen [X.] spätestens Anfang Januar 1999 eingetreten. Mit ihrem Vortrag, die [X.] habe die Fertigstellung vereitelt und Termine platzen [X.], könne die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil die §§ 642, 643 [X.] dem Unternehmer für den Fall der ausbleibenden Mitwirkung des [X.] angemessene Möglichkeiten zur Wahrung seiner Interessen gäben, von denen die Klägerin keinen Gebrauch gemacht habe. Die Fristsetzung durch die [X.] sei mit Kündigungsandrohung und angemessener Fristsetzung er-folgt, denn aus dem Sachverständigengutachten ergebe sich, dass die Klägerin die ausstehenden Arbeiten ohne weiteres in der gesetzten Frist hätte ausführen können. Mit Fristablauf sei die [X.] nicht mehr gehalten gewesen, weitere Nachbesserungsarbeiten zuzulassen. Das Schreiben vom 4. Februar 1999, mit dem der Rücktritt erklärt worden sei, sei als [X.] auszulegen. [X.] Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin nicht beachtet, die [X.] habe die Fertigstellung des Werks vereitelt und Termine platzen lassen, denn sie habe einen mit dem Zeugen [X.]auf den 10. Oktober 1998 vereinbarten Termin zur Beseitigung [X.] nicht eingehalten und sich zu einer weiteren [X.] nicht bereiterklärt. Demnach habe sich die [X.] im [X.]. Dadurch habe ein möglicher vorheriger Schuldnerverzug der Klägerin ge-4 - 5 -endet; seine Neubegründung setze Verschulden voraus. Davon könne aber erst nach Ablauf einer angemessenen [X.] die Rede sein. Das müsse erst recht gelten, wenn der Gläubiger, nämlich hier die [X.], monatelang in [X.] gewesen sei. Der Gläubiger dürfe nach Beendigung seines Verzugs den Schuldner nicht so in Anspruch nehmen, als habe der [X.] nie bestanden. Vielmehr müsse er dem Schuldner eine großzügigere Leistungsfrist einräumen. Jedenfalls könne der Gläubiger nicht monatelang die Leistung ver-zögern und dann eine unangemessen kurze Nachfrist setzen. Die [X.] erwidert, die Prämisse, die [X.] habe sich im Gläubi-gerverzug befunden, treffe nicht zu. Notwendig hierfür sei ein Angebot der Klä-gerin gewesen, das Annahmeverzug zu begründen vermöge, dass die Leistung also so angeboten werde, dass der Gläubiger nur noch zuzugreifen brauche. Daran habe es hinsichtlich der Leistungszeit (§ 271 [X.]) gefehlt. Der Zeuge [X.]möge zwar am 10. Oktober 1998 auf dem Betriebsgelände der Be- klagten erschienen sein, der Termin sei aber nicht konkret abgesprochen ge-wesen. Vor der [X.] habe sich die [X.] in nicht vorwerfbarer Weise zu einer [X.] nicht in der Lage gesehen. 5 I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der Frage ge-troffen, ob die [X.] in [X.] geraten ist. Für das [X.] ist daher davon auszugehen, dass [X.] vorgelegen haben kann. Das kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn die Leistung noch im [X.] so, wie sie zu bewirken war (§ 294 [X.]), angeboten worden war. Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass geschuldete Funktionen fehlten. Das bezieht sich zwar auf den späteren [X.]punkt im Januar 1999, jedoch [X.] sich daraus zugleich, dass diese Funktionen auch im August 1998 fehlten. Damit scheidet [X.] bereits im August 1998 aus. 6 - 6 -Dagegen kommt [X.] für den nach der Behauptung der Klä-gerin für die Mängelbeseitigung vorgesehenen Termin am 10. Oktober 1998 jedenfalls dann in Betracht, wenn dieser Termin, wie nach der bestrittenen Be-hauptung der Klägerin, mit der [X.] abgesprochen war oder sich die [X.] sonst auf ihn einzulassen hatte. Das Berufungsgericht wird im wiederer-öffneten Berufungsrechtszug dem diesbezüglichen Beweisangebot der Klägerin (Zeuge F. ) nachzugehen haben. Sollte sich danach ergeben, dass sich die [X.] im Annahmeverzug befand, ließ dieser, worauf die Revisions-klägerin zutreffend hingewiesen hat, die Wirkungen eines etwaigen Verzugs der Klägerin als Schuldnerin zunächst entfallen (vgl. RGRK/Alff, [X.]., § 284 Rdn. 30). Die Neubegründung des Verzugs der Klägerin setzte dann nach §§ 285, 286 [X.] a.F. Verschulden voraus. 7 8 2. Dass das Werk der Klägerin mangelhaft war, hat das [X.] festgestellt. Damit konnte die [X.] nach Setzung einer ausreichenden Frist und Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 [X.]) die Wandelung erklären. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bieten die bisher ge-troffenen Feststellungen aber keine ausreichende Grundlage für die Beurtei-lung dahin, dass die von der Klägerin der [X.] im Januar 2000 gesetzte Frist angemessen war. Zwar ist die in tatrichterlicher Würdigung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin die erforderlichen Arbei-ten ohne weiteres innerhalb der gesetzten Frist hätte ausführen können, im Revisionsverfahren hinzunehmen. Der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt als Rechtsfrage jedoch auf Grund der getroffenen Feststellungen und des erfolgreich als übergangen gerügten Vortrags der Klägerin die Bewertung der gesetzten Frist als angemessen. Die Länge der Frist kann dann, wenn sich die [X.] zuvor im Annahmeverzug befunden hatte, nicht - wie regelmäßig 9 - 7 -(vgl. etwa [X.]/[X.], [X.], Neubearbeitung 2004, § 293 Rdn. 25) - allein von der für die Mängelbeseitigung erforderlichen [X.] abhängen, sondern geräumiger zu bemessen sein, denn der Klägerin war es nicht zuzumuten, sich dauernd zur Erbringung der noch ausstehenden restlichen Werkleistung bereit zu halten, und sie konnte hierfür die Einräumung eines angemessenen [X.]-raums beanspruchen (RG Recht 1924, 212 Nr. 624). Dass die Frist auch auf dieser Grundlage noch ausreichend bemessen war, ergibt sich aus den Fest-stellungen des Berufungsgerichts entgegen der Auffassung der Revisionserwi-derung nicht. Nachdem die [X.] die Tätigkeit der Klägerin knapp eine Stunde nach Fristablauf abgebrochen hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die [X.] das Werk innerhalb angemessener Frist in abnahmefähiger
- 8 -Weise vollendet hätte. Das Wandelungsrecht der [X.] wäre in diesem Fall nicht entstanden. Der Klägerin kann damit ein Vergütungsanspruch nach § 631 [X.] zustehen (vgl. z.B. [X.] 50, 175).
[X.] [X.]

[X.] Mühlens Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.03.2001 - 2 [X.]/99 - O[X.], Entscheidung vom 19.05.2004 - 3 U 151/01 -