Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2012, Az. VIII ZR 307/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 307/10
Verkündet am:

1. Februar 2012

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 415 Abs. 3 Satz 2, § 329
Scheitert eine Vertragsübernahme daran, dass der Vertragspartner der [X.] die hierzu erforderliche Zustimmung verweigert, ist der Über-nehmer entsprechend §
415 Abs.
3 Satz
2 [X.] im Zweifel verpflichtet, den aus-scheidungswilligen Vertragspartner von Verbindlichkeiten aus dem mit ihm [X.] freizustellen (Erfüllungsübernahme nach §
329 [X.]).
[X.], Urteil vom 1. Februar 2012 -
VIII ZR 307/10 -
OLG [X.]

[X.]

-
2 -
Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf
die mündliche Verhandlung vom 1. Februar 2012
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger, [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird
das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 16. November 2010 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte ist Eigentümerin mehrerer Immobilien in [X.]

, die sie jedenfalls bis Ende 2008 mit selbst
erzeugter
Wärme versorgte. Zu diesem Zweck betrieb sie ein Heizhaus. Das zur Wärmeerzeugung benötigte Erdgas bezog sie
aufgrund eines am 13. Dezember 1993 mit einer Laufzeit bis zum 30.
September 2010 geschlossenen Liefervertrages von der E.

GmbH.

Ende 2008 beabsichtigte
die Beklagte, das Heizwerk an ein Drittunter-nehmen zu übertragen und sich von diesem fortan mit Wärme beliefern zu [X.]. Zur Verwirklichung dieses Vorhabens fand am 24. November 2008 eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung der [X.] statt, bei der interessierte 1
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3 -
Bewerber -
darunter auch
die Klägerin
-
ihr Wärmebelieferungskonzept vorstell-ten. Im [X.] daran wurden zwischen den [X.]en
Vertragsverhandlungen geführt, bei denen auch die Rechtsanwälte der [X.] beteiligt waren.
Am 18. Dezember 2008 trafen die [X.]en mehrere Vereinbarungen. Sie schlossen zunächst mit Wirkung zum 1. Januar 2009 einen Wärmelieferungs-vertrag über die Versorgung der Immobilien der [X.] mit Wärme durch die Klägerin.
Daneben unterzeichneten sie einen Vertrag über die Vermietung des im Eigentum der [X.] stehenden Heizraums an die Klägerin
sowie
einen Kaufvertrag zur
Veräußerung der dazu gehörenden Infrastruktur (Gaskessel etc.).
Ferner trafen sie eine "[X.]", die vorsieht, dass die Kläge-rin
anstelle der [X.]
in die dort bezeichneten Verträge zwischen der [X.] und Dritten
eintreten soll; von dieser
Vereinbarung ist
auch der [X.] zwischen der [X.] und der E.

GmbH
erfasst. Der [X.] und der Mietvertrag sehen jeweils eine Vertragsdauer von 15 Jahren
vor; der Kaufvertrag enthält eine Regelung, nach der der Kaufpreis

zu zahlen ist.

Bei Abschluss sämtlicher Verträge wurde die Beklagte von ihrem zum damaligen Zeitpunkt im Handelsregister eingetragenen alleinvertretungsberech-tigten Geschäftsführer G.

G.

vertreten.
Die Beklagte ist der Ansicht, ihr
Geschäftsführer habe sie bei den Vertragsabschlüssen nicht wirksam vertre-ten, weil "außergewöhnliche Geschäfte"
-
hierzu seien
die abgeschlossenen Verträge zu zählen
-
nach §
17 Abs. 2 Buchst. i des [X.]svertrags der [X.]
der -
hier nicht erteilten
-
Zustimmung des Aufsichtsrats bedürften.
Nach der vom Berufungsgericht für maßgebend erachteten übereinstim-menden Rechtsauffassung der [X.]en hat die Klägerin ihre Verpflichtung, an-stelle der [X.] in den mit der E.

GmbH bestehenden 3
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4 -
[X.] einzutreten, nicht erfüllt.
Vielmehr schloss sie am 4.
Februar 2009 einen neuen [X.] mit der e.

AG
ab.
Nach dessen Anzeige teilte die E.

GmbH der e.

AG eine Codenummer zu. Seitdem streiten die [X.]en dieses Rechtsstreits und die E.

GmbH darüber,
welches Unternehmen das für das Heizhaus
benötigte Erdgas
geliefert hat und wem von ihnen Ansprüche auf Zahlung zustehen.
Die Beklagte bestrei-tet vor allem, dass die Klägerin Besitz am Heizhaus erlangt und [X.] für die Immobilien der [X.] erbracht hat.
Die E.

GmbH richtete ihre Entgeltforderungen für die von ihr behaupteten Gaslieferungen zunächst an die Klägerin. Als diese [X.] unter Hinweis auf fehlende vertragliche Beziehungen zwischen ihr und der E.

GmbH verweigerte, machte letztere für den Zeitraum Januar 2009 und Februar 2009 zum einen gegenüber der [X.] eine For-

und klagte zum anderen den gleichen Betrag gegenüber der hiesigen Klägerin
ein. Die für den Zeitraum März 2009 bis einschließlich Juni 2009 von der E.

GmbH abgerechneten Forderungen hat die Beklagte nach ihrer Behauptung beglichen; eventuelle Ansprüche der E.

GmbH gegen die Klägerin sind an sie
abgetreten worden.
Ferner hat die Beklagte zur Erfüllung von Ansprüchen der Klägerin beim [X.] einen Betrag in Höhe unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.
Hinsichtlich der Wärmelieferungen für die Monate Januar und Februar 2009 hatte
die Klägerin von der [X.] zunächst nicht die in §
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Abs.
1 Satz
2 und 3
des [X.]es vom 18. Dezember 2008 verein-barten Vorauszahlungen
gefordert,
sondern stattdessen nach tatsächlichem Verbrauch abgerechnet und deshalb einen weitaus höheren Betrag geltend
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gemacht. Hierauf
kündigte die Beklagte den [X.]
mit Schreiben vom 26. März 2009 sowohl außerordentlich als auch ordentlich.
Mit der vorliegenden
Klage hat die Klägerin von der [X.]
zuletzt
die nach § 7
Abs. 1 Satz 2 und 3
des [X.]s vorgesehenen mo-natlichen Vorauszahlungen
auf die Verbrauchskosten
in Höhe von jeweils 2009 bis einschließlich Juni
2009
geltend
ge-macht, wobei sie ihre Forderungen mit der
von ihr
für diesen
Zeitraum
geschul-deten monatlichen Miete
von jeweils 1.666,67

und monatlichen Kaufpreisra-ten

verrechnet und daher auf insgesamt 121.519,50

-
nebst Zinsen
und Rechtsanwaltskosten
-
verringert
hat. Die Beklagte hat in Höhe des nach ihrer Behauptung an die E.

GmbH geflosse-nen Betrags von

rechnung erklärt und hilfsweise im Wege der Widerklage Zahlung dieser
Geldsumme verlangt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der
vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:

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6 -
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf monatliche
Vorauszahlungen gemäß § 7
[Abs. 1 Satz 2 und 3]
des zwischen ihnen am 18.
Dezember 2008 geschlossenen [X.]es nicht zu.
Zwar sei der [X.]
entgegen der Ansicht der [X.]n zunächst wirksam zustande
gekommen. Der Abschluss eines solchen [X.] liege nicht außerhalb der mit der Verwaltung einer Immobilie regelmäßig verbundenen Geschäfte und stelle damit kein außergewöhnliches Rechtsge-schäft dar, das gemäß § 17 Abs. 1 Buchst. i des [X.]svertrags der [X.] der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte. Ungeachtet dessen sei auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin anlässlich der am 24. November 2008 erfolgten Präsentation
ihres Konzepts
positive Kenntnis von einer intern be-schränkten
Vertretungsmacht des Geschäftsführers der [X.] erlangt habe. Der Umstand allein, dass sich der Aufsichtsrat mit einer Neuordnung der [X.] bei der [X.] befasst
habe, lasse keinen
Rückschluss [X.] zu, dass er sich auch den Abschluss des [X.]s habe vorbehalten wollen.
Jedoch sei
die Geschäftsgrundlage des [X.]es nach-träglich entfallen
(§ 313 [X.]). Geschäftsgrundlage seien die nicht zum eigentli-chen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider [X.]en sowie die der einen Vertragspartei erkennbaren und
von ihr nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen [X.] vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der [X.]en auf diesen Vorstellungen aufbaue.
Vorliegend
habe es jedenfalls dem bei Vertragsschluss offen zutage getretenen Willen der [X.] entsprochen,
Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin nicht losgelöst von dem Eintritt der Klägerin in den mit der E.

GmbH bestehenden
Erdgasversorgungsvertrag und der dadurch bewirkten Ent-12
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lassung der [X.] aus diesem Vertrag einzugehen.
Dies ergebe sich schon aus der Präambel der zwischen den [X.]en getroffenen [X.], die einen engen Zusammenhang zwischen allen
am 18. Dezember 2008 ge-schlossenen
Verträgen
herstelle. Dort sei ausdrücklich die Rede davon, dass die [X.] zur Ergänzung der weiteren am 18. Dezember 2008 unterzeichneten Verträge getroffen worden sei. Der
von den [X.]en voraus-gesetzte Eintritt der Klägerin in den Gasversorgungsvertrag sei nach dem über-einstimmenden Vortrag der [X.]en aber
nicht erfolgt; vielmehr bestehe das Vertragsverhältnis zwischen der [X.] und
der E.

GmbH fort.
Der [X.] sei es auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen, denn sie habe den Vertragseintritt nicht vereitelt.
Der Wegfall der Geschäftsgrundlage führe dazu, dass die Beklagte an die Klägerin keine Abschlagszahlungen zu leisten habe. Sie sei lediglich ver-pflichtet, die tatsächlich empfangenen Wärmelieferungen zu bezahlen. Dies setze allerdings voraus, dass die Klägerin die gelieferte Wärme konkret [X.]. Diese
Anforderungen habe die Klägerin trotz eines entsprechenden gericht-lichen Hinweises nicht erfüllt. Sie könne sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass sie mangels Zugangs zu den in den Mietshäusern der [X.] befindlichen [X.] zu einer konkreten Abrechnung nicht im Stande sei. Vielmehr sei sie gehalten, eine für die Abrechnung notwendige Mit-wirkung der [X.] (etwa
Mitteilung der Zählerstände)
einzufordern.

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II.
Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Zah-lungsanspruch der Klägerin nicht verneint werden.
1. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge am 18. Dezember 2008 von ihrem [X.] wirksam vertreten worden ist; die insoweit erhobene Gegenrüge der Revisionserwiderung
bleibt ohne Erfolg.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei den vorliegend abge-schlossenen Verträgen um außergewöhnliche Geschäfte im Sinne des §
17 Abs. 2 Buchst. i des [X.]svertrags der [X.]
handelt. Selbst wenn dies der Fall wäre und demzufolge vor Vertragsunterzeichnung
eine Beschluss-fassung des Aufsichtsrats hätte erfolgen müssen, führte
dies nach §
37 Abs.
2 GmbHG nicht zu einer Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäfts-führers der [X.]
im Außenverhältnis.
a) Zwar verweist § 52 GmbHG für die Fälle, in denen nach dem [X.] ein Aufsichtsrat zu bestimmen ist, unter anderem auf §
111 Abs.
4 Satz 2 AktG. Danach hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestim-men, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des [X.] vorgenommen werden dürfen. Jedoch
handelt es sich bei einem sol-chen
Zustimmungserfordernis grundsätzlich nur um eine das Innenverhältnis der [X.] betreffende Maßnahme, so dass Rechtsgeschäfte mit Dritten
auch dann wirksam sind, wenn
der Geschäftsführer sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abschließt
([X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 231; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., § 52 Rn. 145).
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b) Etwas anderes gilt nur in den Fällen des evidenten Vollmachtmiss-brauchs (Altmeppen in [X.]Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 23; Mi-chalski/[X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O).
Dies setzt [X.] voraus, dass der Geschäftspartner entweder weiß oder sich ihm aufdrän-gen muss, dass der Geschäftsführer die Grenzen missachtet, die seiner Vertre-tungsbefugnis im Innenverhältnis gezogen sind ([X.], Urteile vom 14. März 1988 -
II
ZR 211/87, NJW 1988, 2241 unter 2; vom 13. November 1995 -
II
ZR 113/94, GmbHR 1996, 111 unter II). Notwendig ist dabei eine sich aus massi-ven Verdachtsmomenten ergebende objektive Evidenz des Missbrauchs ([X.], Urteile
vom 19. April 1994 -
XI
ZR 18/93, NJW 1994, 2082 unter II 2 a; vom 29.
Juni 1999 -
XI
ZR 277/98, NJW 1999, 2883
unter I 2 a; vom 15.
Juni 2004 -
XI
ZR 220/03, NJW 2004, 2517 unter [X.]), die vorliegend nicht gegeben ist.
Zwar war
der
Klägerin infolge ihrer Teilnahme an der Aufsichtsratssit-zung vom 24. November 2008
bekannt, dass es bei der [X.] einen [X.] gab und dass sich dieser mit dem Thema "Ausgliederung der Wärme-versorgung"
beschäftigte. Jedoch lässt diese Tatsache allein -
wie
das [X.] zutreffend ausgeführt hat
-
nicht
den Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin
auch wusste oder es sich ihr zumindest aufdrängen musste, dass auch der Vertragsabschluss selbst der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurfte und dass diese
nicht erteilt worden war. Entgegen der Ansicht der [X.]
bestand auch keine diesbezügliche Erkundigungspflicht der Klägerin; das Risiko eines Vollmachtmissbrauchs hat grundsätzlich vielmehr der Vertretene zu tra-gen ([X.], Urteile
vom 19. April 1994 -
XI
ZR 18/93, [X.]O; vom 29. Juni 1999 -
XI
ZR 277/98, [X.]O; vom 15. Juni 2004
-
XI
ZR 220/03, [X.]O).
Ein objektiv evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verträge zur Ausgliederung der Wärmeversorgung nach der Darstellung der [X.] in vielen Teilen für sie ungünstig gewesen sind
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(so beispielsweise die sofortige und ungesicherte Eigentumsübertragung an den
Heizkesseln
bei einer auf 180 Monatsraten verteilten Kaufpreiszahlung).
Ein entsprechender Missbrauch kann zwar vorliegen, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so
dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen gegeben ist
([X.], Urteile
vom 30. Januar 2002 -
IV
ZR 23/01, [X.], 1497 unter II 3 c
mwN; vom 15. Juni 2004 -
XI
ZR 220/03, [X.]O; vom 29. Juni 1999 -
XI
ZR 277/98, [X.]O). In Anbetracht der
komplexen und auf langjährige beiderseitige Bindung angelegten Vertragsverhältnisse
kann im Streitfall jedoch nicht von einem mas-siven Verdacht auf einen Treueverstoß des Geschäftsführers
ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass
nicht nur der Geschäftsführer der [X.], [X.] auch deren
Rechtsanwälte an den dem Vertragsschluss vorausgegange-nen Verhandlungen beteiligt waren.
2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist hingegen die Auffassung des [X.]s, im vorliegenden Fall seien die -
nunmehr in § 313 [X.] kodifizier-ten
-
Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage
anzuwenden.
a) Das Berufungsgericht ist zunächst noch rechtsfehlerfrei davon [X.], dass der Wille der [X.], nicht losgelöst von ihrer Entlassung aus dem mit der E.

geschlossenen Gasversorgungsvertrag Zah-lungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin einzugehen, Geschäftsgrundlage des zwischen den [X.]en geschlossenen [X.]es war.
Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemein-samen Vorstellungen beider [X.]en oder die dem Geschäftsgegner erkennba-ren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern 24
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der Geschäftswille der [X.]en auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1992 -
VIII
ZR 91/91, [X.]Z 120, 10, 23 mwN). Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterli-chen Beurteilung, die
für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend
ist. Diese
Bindung entfällt nur dann, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte [X.], Denkgesetze oder Erfahrungssätze durch das Tatgericht verletzt worden oder wesentliche Umstände des Sachverhalts unberücksichtigt geblie-ben sind (Senatsurteil vom 8. Februar 2006 -
VIII
ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037 Rn. 8).
Letzteres ist hier nicht der Fall. Insbesondere lässt die vom [X.] zur Begründung einer Geschäftsgrundlage herangezogene Ausle-gung der Präambel der [X.] keine Rechtsfehler erkennen. Die von der Revision darüber hinaus erhobenen zahlreichen Verfahrensrügen
hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer
Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

b) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist jedoch die Auffassung des [X.]s, die Beklagte sei gemäß § 313 [X.] wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Leistung der geltend gemachten Abschlagszahlungen nicht verpflichtet. Das Berufungsgericht hat hierbei den Regelungsgehalt des §
313 [X.] grundlegend verkannt.
[X.]) Es ist bereits zweifelhaft, ob -
wovon das
Berufungsgericht ohne nä-here Prüfung des ihm unterbreiteten Tatsachenstoffes
unter
Übernahme der ursprünglich von beiden [X.]en vertretenen
Rechtsansicht ausgegangen ist
-
der geplante Eintritt der Klägerin in den [X.] mit der
E.

GmbH tatsächlich gescheitert und demzufolge die Geschäfts-grundlage für den [X.] zwischen den [X.]en entfallen ist.
Diese Frage bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung, denn eine Anwendung des § 313 [X.] kommt aus weiteren Gründen nicht in Betracht.
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bb) Die Anwendung des § 313 [X.] scheitert vorliegend jedenfalls daran, dass ein Festhalten am Vertrag für die von einer möglichen Störung
der [X.]
betroffene Beklagte nicht unzumutbar war.
(1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass allein der Wegfall der [X.] gemäß § 313 Abs. 1 [X.] noch nicht zu
einer Vertragsanpas-sung
berechtigt. Vielmehr muss nach dieser
Vorschrift
als weitere Vorausset-zung hinzukommen, dass dem betroffenen Vertragspartner "unter Berücksichti-gung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen
oder ge-setzlichen
Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zu-gemutet werden kann". Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht
jede einschneidende Veränderung der bei [X.] oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung
(§ 313 Abs. 3 [X.]) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene [X.] zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (so schon -
vor Inkrafttreten des §
313 [X.]
-
[X.], Urteile vom 11. Oktober 1994 -
XI
ZR 189/93, [X.]Z 127, 212, 218; vom 5. Januar 1995 -
IX
ZR 85/94, [X.]Z 128, 230, 238 f.; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 71. Aufl., § 313 Rn. 24).
(2) Der nach Ansicht des Berufungsgerichts
unterbliebene Eintritt der Klägerin in den [X.] der [X.] mit der E.

GmbH führte
im Hinblick auf die
in § 415 Abs. 3 Satz 2 [X.] getroffene Risi-koverteilung nicht
dazu, dass die
Vertragsfortführung für die Beklagte
unzumut-bar
war.

Mit § 415 Abs. 3 Satz 2 [X.] hat der Gesetzgeber eine Regelung für die Fälle des Scheiterns einer zwischen dem [X.] und dem [X.] einer Verbindlichkeit vereinbarten Schuldübernahme wegen Verweigerung der
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Zustimmung durch den Gläubiger getroffen. Die genannte Vorschrift sieht vor, dass bei einer verweigerten Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger der Übernehmer der Schuld im Zweifel gegenüber dem Schuldner verpflichtet ist, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Damit hat der [X.] die gescheiterte Schuldübernahme als Erfüllungsübernahme (§
329 [X.]) ausgestaltet.
Diese Grundsätze finden auch hier Anwendung.
Zwar ist die von den [X.]en vereinbarte Vertragsübernahme mehr als eine bloße Schuldübernahme im Sinne der §§ 414 f. [X.], da nicht nur die Übertragung einer einzelnen
Verpflichtung vereinbart worden ist, sondern die Auswechselung einer Vertragspartei in einem Rechtsverhältnis mit beiderseiti-gen Rechten und Pflichten. Dies führt jedoch zu keiner abweichenden rechtli-chen Beurteilung. Denn § 415 [X.] ist auf den Fall einer Vertragsübernahme entsprechend anwendbar ([X.], [X.], 93, 94; [X.]/[X.], [X.]O, § 398
Rn. 44; Hk-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 398 Rn. 30; vgl. auch Senatsur-teil vom 10. November 1960 -
VIII
ZR 167/59, NJW 1961, 453 unter [X.]).
Angesichts dieser gesetzlichen Regelung kann nicht von einer Unzumut-barkeit der Vertragsfortführung für die Beklagte ausgegangen werden. Zwar bleibt die Beklagte bei einem -
hier unterstellten
-
Nichteintritt der Klägerin in den Gasversorgungsvertrag mit der E.

GmbH selbst deren Vertragspartnerin und damit Schuldnerin der aus diesem Vertrag resultierenden Pflichten. Jedoch wird in diesem Fall den
Interessen der [X.] dadurch angemessen
Rechnung getragen, dass die Klägerin
verpflichtet ist, sie von Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag freizustellen, und die Beklagte
diesen Freistellungsanspruch
im Wege der Einrede Ansprüchen der Klägerin entgegen halten kann.

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14 -
Hinzu kommt der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstand, dass der Gasversorgungsvertrag
mit der E.

GmbH, in den die Klägerin aufgrund der Vereinbarung vom 18. Dezember 2008 eintreten sollte, lediglich noch bis zum 30. September 2010 lief, wohingegen der zum 1. Januar 2009 zwischen den [X.]en geschlossene [X.], auf den die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche stützt, eine
Laufzeit bis 31. [X.] 2023
vorsieht. Eine mögliche
Störung der Geschäftsgrundlage
betrifft daher lediglich eine
im Vergleich zur Gesamtvertragsdauer kurze
Zeitspanne. In Anbetracht dieser Umstände bedarf die Annahme eines vollständigen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegend besonderer Darlegung
in den Urteilsgrün-den.
Hieran fehlt es.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
a) Insbesondere ist der [X.] nicht durch die seitens der [X.] erklärte Kündigung vom 26. März 2009 beendet worden, weil Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlagen und eine [X.] Kündigung im Hinblick auf die fest vereinbarte Laufzeit von 15 Jahren ausgeschlossen
war.
[X.]) Die Beklagte hat ihre außerordentliche Kündigung
damit begründet, dass die Klägerin für die Monate Januar 2009 und Februar 2009 nicht die ver-dem tatsächlichen Verbrauch ermittelte, um ein Vielfaches
höhere
Entgelt in Rechnung gestellt
und für den Fall der Nichtzahlung die Einstellung der [X.] angedroht
habe. Dieses Verhalten rechtfertigt jedoch im konkreten Fall noch keine außerordentliche Kündigung.

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Nach
§ 314 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann ein Dauerschuldverhältnis aus wich-tigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt nach §
314 Abs.
1 Satz 2 [X.] vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das von der [X.] zur Rechtfertigung
der außerordentlichen
Kündigung des [X.] herangezogene, unstreitige Verhalten der Klägerin [X.] keinen wichtigen Grund in diesem Sinne.

§ 7 Abs. 1 des zwischen den [X.]en geschlossenen [X.] sieht vor, dass die geschuldeten Vorauszahlungen (Satz 2) "mit Beginn
"
be-tragen (Satz 3) und "danach vom Lieferanten nach billigem Ermessen"
festge-legt werden (Satz 4). Damit ist es der Klägerin nach den vertraglichen Vereinba-rungen zwar nicht -
wie ursprünglich von ihr angenommen
-
erlaubt, anstelle der Vorauszahlungen in periodischen Abständen ein am tatsächlichen Verbrauch ausgerichtetes Entgelt zu berechnen. Ihr ist aber die Befugnis eingeräumt [X.], durch einseitige Erklärung die Höhe der Vorauszahlungen zu ändern
und diese damit einem
dem tatsächlichen Verbrauch entsprechenden Betrag anzu-nähern.
Unklar ist allerdings, wann eine einseitige Anpassung der [X.] erstmals möglich sein
sollte. Die [X.]en haben in § 7 Abs. 1 des [X.] diesen Zeitpunkt nicht eindeutig bestimmt;
die gewählte Formulierung "danach"
lässt eine Bandbreite von Interpretationen zu.
In [X.] des aufgezeigten [X.] des § 7 Abs.
1 des [X.] und der ihm anhaftenden Unschärfe wiegt das Verhalten der Klä-gerin, die zunächst
anstelle der vereinbarten Vorauszahlungen die sich nach dem tatsächlichen
Verbrauch ergebende Vergütung abgerechnet hat (im [X.] hat sie ihre Klage auf Leistung der Vorauszahlungen für den 39
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Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2009 umgestellt),
trotz der darin liegenden
Vertragswidrigkeit
nicht so schwer, dass der [X.] eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar wäre. Hinzu kommt, dass die Beklagte ent-gegen §
314 Abs.
2 Satz 1 [X.] die Klägerin vor der Kündigung nicht abge-mahnt hat.
bb) Auch die von
der [X.] erklärte ordentliche Kündigung führte nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des [X.]s. Denn
§
12 Abs. 1 sieht eine feste Vertragslaufzeit bis zum 31. Dezember 2023
und damit eine Vertragsdauer von 15 Jahren vor. Der [X.] enthält [X.] Regelung, die vor Ablauf dieses Zeitraums eine ordentliche Kündigung zu-lässt (vgl. § 12 Abs. 2).
Entgegen der Ansicht der [X.]
ist die in § 12 Abs. 1 des [X.] vorgesehene
Vertragsdauer auch nicht wegen Verstoßes ge-gen § 32 AVBFernwärmeV nach § 134 [X.] unwirksam. Der vorliegend ge-schlossene [X.] fällt nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme. Dieser
ist ausweislich § 1 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV nur eröffnet, soweit Fernwärmeversorgungsunternehmen
für die Versorgung mit Fernwärme
[X.]muster oder Vertragsbedingungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. Dass es sich bei dem [X.]
und insbesondere bei der Laufzeitregelung
um
derartige
allgemeine Versorgungs-bedingungen handelt, hat die insofern darlegungs-
und beweisbelastete
[X.] (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 14. Mai 1992 -
VII
ZR 204/90, [X.]Z 118, 229, 238) nicht vorgetragen
und ist angesichts der
auf den konkreten Fall zuge-schnittenen inhaltlichen Verzahnung der vier von den [X.]en [X.] auch nicht ersichtlich.
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b) Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin -
entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung
-
auch
nicht gemäß §
378 [X.] die von ihr beim [X.] bewirkte
Hinterlegung volten.
Die in § 378 [X.] geregelte schuldbefreiende Wirkung der Hinterlegung tritt nur ein, wenn die Hinterlegung rechtmäßig ist, also die Voraussetzungen des §
372 [X.] erfüllt
sind ([X.], Urteile
vom
30. Oktober 1984 -
IX
ZR 92/83, [X.]Z 92, 374, 385; vom 10. Dezember 2004 -
V
ZR 340/03, NJW-RR 2005, 712
unter II; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 -
VIII
ZR 171/06, [X.]Z 170, 311
Rn.
15). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Nach
§ 372 Satz 2 [X.] kann der Schuldner Geld hinterlegen, wenn er infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann. Eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn der Schuldner Zweifel darüber haben kann, wem die zu er-füllende Forderung zusteht. Verlangen mehrere Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner dieselbe Leistung, ist der Schuldner hingegen selbst dann nicht hinterlegungsberechtigt, wenn er
sich schuldlos darüber im Unklaren ist, welcher der beiden Ansprüche begründet ist ([X.], Urteile vom 30. Oktober 1984 -
IX
ZR 92/83, [X.]O S. 385 f.; vom 12. Februar 2003 -
XII
ZR 23/00, NJW 2003, 1809 unter 2 a mwN; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 -
VIII
ZR 171/06, [X.]O mwN; [X.], [X.], 105, 107).
Bezüglich des klagegegenständlichen Anspruchs auf Zahlung der im [X.] vereinbarten Vorauszahlungen bestand für die [X.] keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers. Sie wusste, dass ihr Vertragspartner bei diesem Vertrag die Klägerin war und dass insoweit keine Abtretungen stattgefunden hatten. Es bestanden aus ihrer Sicht lediglich Zwei-fel
daran, wer Schuldner der Verbindlichkeiten aus dem [X.] 43
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45

-
18 -
war, den sie ursprünglich mit der E.

GmbH geschlossen hatte und den die Klägerin übernehmen sollte.
Eine solche
Unsicherheit
begründet jedoch -
wie oben ausgeführt
-
keine Hinterlegungsberechtigung nach §
372 Satz 2 [X.].
c) Der
Geltendmachung der Vorauszahlungen für die Monate Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 steht ferner nicht
ohne weiteres
entgegen, dass nach der in § 7 Abs. 1 des [X.]s getroffenen Regelung zum 31. Dezember 2009 Abrechnungsreife eingetreten ist.
[X.]) Zwar besteht ein Anspruch auf die Zahlung abrechenbarer Voraus-zahlungen
grundsätzlich nicht mehr, wenn Abrechnungsreife eingetreten ist.
Ab diesem Zeitpunkt kann der
Gläubiger vom Schuldner nur noch die Zahlung ei-nes sich aus einer Abrechnung eventuell ergebenden Saldos verlangen (vgl. zu Betriebskosten [X.], Mietrecht, 10.
Aufl., §
556
[X.] Rn.
455).
Vorliegend hat die Klägerin allerdings vorgetragen, sie könne eine [X.] nur nach Ablesung der in den jeweiligen Kellergeschossen der Miets-häuser der [X.] installierten Wärmezähler erstellen. Eine solche Ablesung sei ihr jedoch -
was sie nach dem Bestreiten der [X.]
auch unter Beweis gestellt hat
-
nicht möglich gewesen, da die Beklagte den Mitarbeitern der Klä-gerin am 21.
April 2009 ein Hausverbot erteilt und zugleich die Schlösser an den Übergabestationskellern der Mietshäuser ausgetauscht
habe.
Im Revisi-onsverfahren ist dieser Vortrag als richtig zu unterstellen. Er ist
-
anders als das Berufungsgericht meint
-
nicht deshalb unerheblich, weil die Klägerin eine even-tuelle Mitwirkung der [X.] nicht eingefordert hat.
Zum einen ist angesichts der zahlreichen
Rechtsstreitigkeiten zwischen den
[X.]en
schon
nicht gesi-chert, dass eine entsprechende Aufforderung der Klägerin
überhaupt
Erfolg ge-46
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-
19 -
habt hätte. Zum anderen widerspricht die in der Rechtsauffassung des [X.]s zum Ausdruck kommende
Risikoverteilung dem Rechtsgedanken des §
20 Abs. 2 AVBFernwärmeV, der vorliegend über die Bezugnahme in
§
2 Abs. 1
Satz 2
des [X.]s ergänzend anwendbar
ist. Danach darf das Versorgungsunternehmen den Verbrauch auf der Grundlage der letz-ten Ablesung schätzen, solange es die Räume des Kunden nicht zur
Ablesung betreten kann.
Dies zeigt, dass bei einer Zutrittsverweigerung nicht zwingend eine konkrete Abrechnung verlangt werden kann. Nach alledem scheidet im Streitfall, in dem ein [X.] im Anfangsstadium betroffen ist, eine
Abrechnung auf Basis der vereinbarten Vorauszahlungen auch nach [X.]sreife nicht von vornherein aus.
bb) Ungeachtet dessen hat -
wie die Revision zu Recht rügt
-
das [X.] übersehen, dass die Klägerin zu Beginn des Verfahrens ihre [X.] für Januar 2009 und Februar 2009 auf den tatsächlichen Verbrauch
der [X.] gestützt und jedenfalls für diesen Zeitraum entsprechende Monats-abrechnungen vorgelegt hat. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch kann daher für diese Monate nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin sei (im Hinblick auf die
zwischenzeitlich eingetretene Abrechnungsreife) zur Abrechnung der bezogenen Wärmelieferungen verpflichtet, habe eine solche Abrechnung jedoch nicht vorgenommen.
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20 -
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif
ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen
getroffen werden können
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Ball
Dr. Milger
[X.]

[X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.05.2010 -
1 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.11.2010 -
9 [X.] -

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