Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.04.2008, Az. 2 StR 31/08

[X.] vom 9. April 2008 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. April 2008 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. September 2007 im Strafausspruch dahin abgeändert, dass die Freiheitsstrafe auf zwei Jahre und neun Monate herabgesetzt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen not-wendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung in Tateinheit mit unerlaubten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Straf-ausspruch den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Zu Recht rügt die Revision, das [X.] habe [X.] zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt. Der [X.] hat hierzu in seiner Zuschrift vom 24. Januar 2008 ausgeführt: 2 - 3 - "Bei der Strafzumessung hat die [X.] zu Lasten des Angeklag-ten 'seine beiden Vorstrafen' bewertet und in diesem Zusammenhang [X.], 'dass eine davon in Bezug auf den Verstoß gegen das Waf-fengesetz auch einschlägig' ist ([X.]). Sie bezieht sich damit auf ei-ne Verurteilung des Angeklagten durch das [X.] vom 15. April 1992 wegen Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Geldstra-fe von 10 Tagessätzen und auf eine weitere Verurteilung des Angeklag-ten durch das [X.] vom 6. Juli 1992 wegen Beihilfe zur versuch-ten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie ver-suchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war. Diese Strafe wurde mit Wirkung zum 6. Juli 1995 erlassen ([X.]). Für die beiden Verurteilungen war gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 4 [richtig: § 46 Abs. 1 Nr. 4] in Verbindung mit § 47 Abs. 2, Abs. 3 BZRG Tilgungsreife nach 15 Jahren, mithin am 6. Juli 2007 eingetreten; sie durften damit nicht mehr zu Ungunsten des Angeklagten herangezogen werden (§ 51 Abs. 1 BZRG; BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 1). Zwar hat die [X.] gesehen, dass beide Vorstrafen bereits mehr als 15 Jahre zurückliegen. Da das [X.] aber gleichwohl ausdrücklich die [X.] zu Lasten des Angeklagten bewertet hat, ist davon auszugehen, dass der Strafausspruch auch auf der Verwertung der beiden [X.] beruht. Der Verstoß gegen das Verwertungsverbot erfordert jedoch nicht die Aufhebung des Strafausspruchs. § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO eröffnet in diesem Fall dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Rechtsfolgen an-- 4 - gemessen herabzusetzen. Auf die hypothetische Frage, wie der Tatrich-ter bei zutreffender rechtlicher oder tatsächlicher Bewertung entschieden hätte, kommt es nicht an ([X.] StPO 50. Auflage § 354 Rdn. 29). Das [X.] hat vorliegend die für die Strafzumessung re-levanten Umstände festgestellt. Die Beurteilung der Angemessenheit ist damit allein aufgrund der Urteilsgründe möglich und es kommt nicht etwa in besonderem Maße auf den persönlichen Eindruck vom Angeklagten an. Mit Blick auf die straferschwerenden Gesichtspunkte ([X.]) [X.] in diesem Fall eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe um drei [X.] auf zwei Jahre neun Monate angemessen." Dem schließt sich der Senat an und sieht - auch zur Vermeidung von [X.] - von einer Zurückverweisung an das Tatgericht ab. Er macht von der Möglichkeit eigener Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO Gebrauch, da neue strafzumessungsrelevante Umstände weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer geltend gemacht worden sind ([X.] NStZ 2007, 710; [X.], 22). 3 Angesichts des nur geringfügigen Teilerfolgs erscheint es nicht unbillig, den Angeklagten mit den vollen Rechtsmittelkosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 4 Fischer [X.] Roggenbuck

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