Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2012, Az. 1 StR 378/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1
StR
378/11

vom
22.
Februar 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Diebstahls u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
22.
Februar 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Nack

und [X.] am [X.]
Dr.
Wahl,

Dr.
Graf,

Prof. Dr.
Jäger,
Prof.
Dr.
[X.],

[X.] am [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
für den Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger für den Angeklagten P.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Die Revision des Angeklagten P.

gegen das Urteil des [X.]s Bayreuth vom 13.
April 2011 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im [X.] über die Dauer des [X.] mit den Feststellungen aufgehoben.

3.
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben

a)
in den [X.], 10, 11, 13, 15, 19, 20, 23, 29 der Urteilsgründe unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Sachverhalt;
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

4.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
4
-
Gründe:

Die in [X.] wohnenden Angeklagten finanzierten Lebensunterhalt und Drogenkonsum durch Einbrüche, vor allem in Pfarrhäuser, aber auch [X.] und andere Objekte in oft kleineren Orten vorwiegend in [X.]. Der Angeklagte P.

steuerte den PKW zum Tatort und stand Schmiere, der Angeklagte [X.]

drang in die Häuser ein. Beide wurden wegen Diebstahls in 15
Fällen -
meist in Tateinheit mit Sachbeschädigung
-, versuchten Diebstahls in sechs Fällen sowie -
im Zusammenhang mit entwendeten EC-
und Kreditkar-ten
-
[X.] in 18 Fällen und versuchten [X.] in drei Fällen verurteilt, P.

zu zwei Jahren und sieben Monaten, der erheblich vor-bestrafte [X.]

zu vier Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe.
[X.]

wurde bei Anordnung eines [X.] von zwei Jahren und neun Monaten Strafe auch in einer Entziehungsanstalt untergebracht.
Während die Revision des Angeklagten P.

erfolglos bleibt (A.), hat die auf die Dauer des [X.] beschränkte Revision des Angeklagten [X.]

ebenso Erfolg (B.)
wie die der Staatsanwaltschaft, die in den angefoch-tenen Fällen eine Verurteilung wegen (versuchten) [X.] (§
244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) anstrebt (C.).

A.
Revision des Angeklagten P.

:
I. Zum Schuldspruch:
1.
Zweimal wurden zwei erbeutete Karten jeweils fast zeitgleich einge-setzt. Offenbar haben die Angeklagten jeweils gleichzeitig eingekauft. Anders 1
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als die Revision meint, war trotzdem jeder Angeklagte wegen sämtlicher Ein-käufe zu verurteilen, da sie gemeinsam geplant und im gemeinsamen Interesse arbeitsteilig, also mittäterschaftlich, durchgeführt wurden.
2. Auch sonst ist der Schuldspruch ohne den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler.
[X.] Zum Strafausspruch:
1.
Die Revision hält §
267 Abs. 3 (Satz 4) StPO für verletzt. Ein Antrag auf Bewährung löst aber nur dann eine gesonderte Begründungspflicht aus, wenn eine aussetzungsfähige Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Bei einer höheren Strafe braucht nicht gesondert begründet zu werden, warum die beantragte Bewährungsstrafe nicht ausreicht ([X.], Beschluss vom 9.
Februar 2012 -
1 StR 438/11 [X.]).

2.
Auch sonst ist der Strafausspruch nicht zu beanstanden. Die Revision beschränkt sich im Wesentlichen auf eine eigene Gewichtung auch von der [X.] beachteter Gesichtspunkte.

B.
Revision des Angeklagten [X.]

:
Die Urteilsgründe behandeln die Dauer des [X.] nicht. Das Ergebnis widerspricht dem Gesetz:
Ist teilweiser [X.] bei
mehr als drei Jahren Strafe nicht einzel-fallbedingt generell ausgeschlossen, so i s t er
gemäß §
67 Abs. 2 Sätze 2 und 3
StGB in Verbindung mit § 67
Abs. 5 Satz 1 StGB so zu bemessen, dass da-6
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nach und nach einer anschließenden Unterbringung eine Halbstrafenentlassung möglich ist. Der Tatrichter hat insoweit keinen Beurteilungsspielraum. [X.] dazu, ob eine Entlassung zum [X.] zu erwarten ist, sind also bei der Bemessung des [X.] nach gesetzlicher Wertung nicht möglich. Stattdessen ist, naheliegend mit sachverständiger Hilfe, die erforderli-che Unterbringungsdauer genau zu prognostizieren. Der Zeitraum zwischen dem so bestimmten Ende der Unterbringung und dem [X.] ergibt den -
ohne Beurteilungsspielraum zu errechnenden
-
vorweg zu vollzie-henden Teil der Strafe (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Mai 2008 -
1 [X.]). Da die Anordnung, vor der Unterbringung über die Hälfte der Strafe zu vollziehen, keinesfalls zutreffen kann, ist hierüber neu zu befinden.

C.
Revisionen der Staatsanwaltschaft:
Die [X.] hat die Annahme eines (gegebenenfalls versuchten) [X.]s
gemäß §
244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in allen in Frage kommenden Fällen verneint, weil die Angeklagten nie in bewohnte Anwesen einbrechen wollten. Die gegen diese Annahme gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind auf die Fälle beschränkt, in denen die Tatobjekte ent-weder bewohnt waren oder in denen dies offen bleibt. Nicht angefochten -
etwa im Blick auf einen untauglichen Versuch
-
sind die Fälle, in denen die [X.] in unbewohnte Pfarrhäuser eingebrochen sind.
I.
Im Umfang der Anfechtung haben die Revisionen der Staatsanwalt-schaft Erfolg. Die Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen (im Ergebnis also die Annahme eines Tatbestandsirrtums, 13
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vgl. hierzu [X.] in [X.], 12. Aufl.,
§
244 Rn. 76), ist nicht auf eine rechts-fehlerfreie Beweiswürdigung gestützt.
1.
Die [X.] hält die Einlassung der Angeklagten, sie hätten [X.] in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, für nachvollziehbar. Sie stützt dies unter anderem auf folgende Erwägungen:
a)
In fünf der Pfarrhäuser, in die die Angeklagten eingebrochen waren, befanden sich -

-
nur Büros. Daraus folgert die [X.], die Angeklagten hätten sich offensichtlich da-von überzeugt, dass diese Pfarrhäuser nicht bewohnt waren.
b)
Hinzu komme, dass die Angeklagten in einem dieser Pfarrhäuser ([X.]) eine Innentür aufgebrochen hatten, die zu einer ungenutzten Wohnung führte. Diese haben sie nicht betreten, was ebenfalls, so die [X.], die Absicht belege, nicht in Wohnungen einzubrechen.
c)
Die Angeklagten haben die Versuche, in das bewohnte Pfarrhaus von [X.] und in das ebenfalls bewohnte [X.] von [X.] einzubre-chen, abgebrochen und sind geflohen, nachdem sie von Zeugen gestört wur-b-j

2.
Diese Erwägungen
halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a)

-
noch in [X.] oder nach der Ankunft am jeweiligen Tatort
-
und wie die [X.] die Überzeugung gewonnen haben könnten, dass die genannten fünf Pfarrhäuser unbewohnt waren.

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b)
Es ist fraglich, wie der [X.] im nicht angefochtenen Fall des Einbruchs in das Pfarrhaus von [X.] mit der Annahme vereinbar ist, die Angeklagten hätten sich zuvor über die Verhältnisse im jeweiligen Tatobjekt informiert. Unabhängig hiervon lässt dieser Fall Schlussfolgerungen auf andere Fälle nicht zu. Die Absicht eines Einbrechers, nicht aus bewohnten Häusern zu stehlen, wird nicht dadurch belegt, dass er eine unbewohnte Wohnung nicht betritt.
c)
Auch für die übrigen vier Einbrüche in unbewohnte Pfarrhäuser gilt im Ergebnis nichts anderes: Selbst wenn die Angeklagten wussten, dass diese unbewohnt sind, kann dies nicht belegen, dass sie in bewohnte Pfarrhäuser nur einbrachen, weil sie sie für unbewohnt hielten.
d)
Auch der Umstand, dass die Angeklagten flohen, als sie in [X.] und [X.] beim Einbruch gestört wurden, kann ihre Absicht, nicht in [X.] Häuser einzubrechen, nicht tragfähig belegen. Einen Erfahrungssatz, dass ertappte Einbrecher nicht flüchten, wenn sie in ein bewohntes Haus einbrechen wollten, gibt es -
ohne dass dies weiterer Darlegung bedürfte
-
nicht.
3.
Darüber hinaus sind Gesichtspunkte, die sich aus einigen abgeurteil-ten Taten ergeben, nicht erörtert, obwohl nicht ohne Weiteres klar ist, wie sie mit der Einlassung der Angeklagten zu vereinbaren sind, dass sie niemals in bewohnte Anwesen einbrechen wollten.
a)

-em Raum des Hauses sich diese befunden hatten, ist nicht mitgeteilt. Schmuck wird aber typischerweise nicht in Büros, sondern in Wohnungen verwahrt.

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b)
Vergleichbares gilt für das Pfarrhaus von [X.]. Es ist nicht erörtert, ob es bewohnt war. Hierfür
spricht aber die Beute, die z.B. aus einer Taschen-uhr, einer Handtasche und Silbertalern bestand.
c)
Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, warum die Angeklagten bei dem Einbruch in das Pflegeheim König [X.] in [X.] dieses für ein unbe-wohntes ([X.] gehalten haben sollten.
d)
Gleiches gilt für den Einbruch in ein bewohntes privates Wohnhaus in [X.]. Hier kommt hinzu, dass Garage und [X.] durchsucht wurden. Die An-nahme, dass die Angeklagten geglaubt hätten, in Garage oder [X.]
eines un-bewohnten Hauses würden stehlenswerte Gegenstände aufbewahrt, liegt nicht nahe.
4.
In den in Rede stehenden Fällen war das Urteil daher aufzuheben. Dies führt zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafen, während die von der Staatsanwaltschaft nicht gesondert angefochtene Unterbringungsentscheidung (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 20.
September 2011 -
1 [X.]) von der durch deren Revision bewirkten (nur) teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs unbe-rührt bleibt. Die bisher getroffenen Feststellungen
zum äußeren Geschehensab-lauf können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind.
[X.]
Der Senat sieht Anlass
zu folgenden Hinweisen:
1.
Die [X.] hat ihre Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, ergänzend auch darauf gestützt, es sei -

Staatsanwaltschaft meint demgegenüber, zumindest auf dem Land diene das Pfarrhaus einheitlich als Arbeits-
und Wohnraum. Dem geht der Senat nicht nä-27
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her nach, da die Beweiswürdigung der [X.] zur inneren Tatseite schon aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben kann. Er bemerkt jedoch, dass ein Erfahrungssatz über eine regelhafte Nutzungsstruktur von Pfarr-häusern nicht zum allgemein verbreiteten Wissen gehört. Bevor ein solcher Er-fahrungssatz einem Urteil zu Grunde gelegt wird, müssen die Beteiligten Gele-genheit zur Äußerung und zur Anbringung von Beweisanträgen gehabt haben (vgl. [X.] in Löwe/[X.] StPO, 25. Aufl., § 261 Rn. 24, 25;
[X.]/[X.],
[X.] im Strafprozess, 5. Aufl., [X.], 571 jew. [X.]).
2.
Da die [X.] [X.] schon aus [X.] Gründen abgelehnt hat, ist sie seinen objektiven Voraussetzungen nicht näher nachgegangen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein, nicht jeder Einbruch in ein bewohntes Haus ist [X.]:
a)
[X.] ist -
zusammengefasst
-
wegen der damit verbundenen Verletzung der Privatsphäre des Opfers ein eigener Tatbestand mit erhöhter Strafdrohung ([X.], Beschluss vom 24.
April 2008 -
4 [X.], Wohnung eingebrochen (bzw. eingestiegen, eingedrungen oder in ihr verborgen -fassend [X.] in [X.], 12. Aufl., §
244 Rn. 76 [X.]).
b)
Für die auch hier (möglicherweise) einschlägigen Fragen nach der Bewertung von Einbrüchen in gemischt genutzte Gebäude und/oder in Neben-räume von Wohnhäusern ergibt sich daher nach dem Schutzzweck des [X.] und seinem Wortlaut -
der die Grenze einer Gesetzesauslegung zum Nachteil des Angeklagten bildet
-
Folgendes:

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(1)
Der [X.] hat bei gemischt -
also zugleich
zu Wohn-
und Geschäftszwecken
-
genutzten Gebäuden [X.] bejaht, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume zu gelangen und dort zu stehlen.
Bei einem Einbruch in einen Geschäftsraum gilt dagegen die Annahme eines [X.]s auch dann als mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar, wenn es dem Täter nur darum geht, von dort ohne weitere [X.] in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu stehlen ([X.] aaO [X.]), jedoch nur soweit die Räumlichkeiten, in die eingebrochen wurde, vom [X.] völlig getrennt untergebracht sind ([X.] aaO).
Dagegen liegt [X.] vor, wenn der Täter in einen Raum einbricht, der zwar ausschließlich beruflich genutzt, aber so in den Wohnbereich integriert ist, dass insgesamt eine in sich geschlossene Einheit vorliegt (offen gelassen b. [X.] aaO). Ein Raum in einer Wohnung bleibt auch dann Teil der Wohnung, wenn der Bewohner ihn zu seinem Arbeitsraum be-stimmt hat. Dies gilt nicht nur für das Büro eines Rechtsanwalts in dessen Wohnung (vgl.
hierzu [X.] aaO; [X.] aaO), sondern auch für das [X.] in der Wohnung eines Pfarrers. Die Verletzung der
Privatsphäre wiegt nicht weniger schwer, wenn der Täter in diesen Raum der Wohnung einbricht. Greift aber der Schutzzweck des Gesetzes in gleicher Weise ein wie bei einem [X.] in einen anderen Wohnungsteil und steht der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen, so führt dies in derartigen Fällen zur Annahme eines Woh-nungseinbruchdiebstahls (im Ergebnis ebenso [X.] aaO).
(2)
Vergleichbares gilt für
Einbrüche in Nebenräume wie z.B. [X.] oder Garagen. Auch hier wird [X.] verneint, wenn diese, 36
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auch bei räumlicher Nähe zur Wohnung, abgeschlossen oder selbständig sind (vgl. näher [X.] aaO
[X.]).
Jedoch liegt aus den genannten Gründen [X.] vor, wenn der Täter in Räume einbricht, die dem Begriff des Wohnens typi-scherweise zuzuordnen sind, wie z.B. den [X.] eines Einfamilienhauses. Dies gilt sowohl, wenn er sich von dort ungehindert Zugang zum ohne Weiteres er-reichbaren Wohnbereich im
Erd-
oder Obergeschoß verschafft ([X.] aaO; of-fen geblieben bei [X.] aaO, in der
Tendenz aber ebenso) als auch dann, wenn er aus derartigen Räumen stiehlt ([X.] aaO).
a)
Auf dieser Grundlage bemerkt der Senat zu den einzelnen, von der Revision betroffenen Fällen:
(1)
Fall II B 8 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in [X.]:
Hier
wurde (auch) Schmuck gestohlen (vgl. oben [X.]
3. a)), die Annah-me, dass aus einer Wohnung gestohlen wurde, liegt nahe. Feststellungen dar-über, wo eingebrochen wurde, werden nachzuholen sein.
(2)
Fall [X.] der Urteilsgründe, Pflegeheim König [X.]
in [X.]:
Hier ist nur festgestellt, dass aus dem Inneren des [X.] wurde. Ein [X.] läge zweifelsfrei vor, wenn in [X.] des [X.] eingebrochen worden wäre (vgl. zum insoweit ver-gleichbaren Einbruch in ein Hotelzimmer [X.], Beschluss vom 3.
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StR 59/01). Für den Fall eines Einbruchs in den Flur und/oder den Emp-fangsbereich des Heims käme es darauf an, ob diese Räumlichkeiten als Ne-benräume [X.] der Heimbewohner (also deren Wohnungen) zu [X.] sind ([X.], Beschluss
vom 20.
Mai 2005 -
2 [X.], [X.], 631).
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(3)
Fall [X.] der Urteilsgründe, Pfarrhaus in [X.]:
Das Pfarrhaus war bewohnt, gestohlen wurde aus einem Büro. [X.] ist daher, wo genau eingebrochen wurde.
(4)
Fall II B 13 der Urteilsgründe, privates Wohnhaus in [X.]:
Das Haus war bewohnt. [X.] wurde in die [X.]räume, (ver-geblich) durchsucht wurden die Räume im [X.] und die Garage (vgl. [X.] 3.
d)). Es kommt also darauf an, ob [X.] und/oder
Garage unmittelbar mit dem Wohnbereich verbunden oder hiervon baulich getrennt waren.
(5)
Fall II B 15 der Urteilsgründe, Pfarramt in [X.]:
Hier ist nur festgestellt, dass [X.]

gerade versuchte, ein Fenster auf-zubrechen, als der im Haus wohnende Pfarrer kam (vgl. C.
I.
2.
d)). In welchen Raum [X.]

im [X.] eingedrungen wäre, ist nicht festgestellt.
(6)
Fall II
B
19 der Urteilsgründe, Pfarramt in [X.]:
Ob das Pfarramt bewohnt war, ist nicht festgestellt. Hier könnte gegen einen [X.] sprechen, dass im Urteil nur von dem Pfarrsaal, den Jugendräumen und dem Büro des Pfarrers die Rede ist. Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da auch hier nicht [X.] ist, wo genau eingebrochen wurde.
(7)
Fall
II
B
20 der Urteilsgründe, Pfarramt in [X.]:
Hier ist weder festgestellt, ob das Pfarramt bewohnt war, noch,
wo genau [X.] wurden, erscheint ein [X.] möglich.
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(8)
Fall II
B
23 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in [X.]:
Feststellungen darüber, ob das Objekt bewohnt war, fehlen ebenso wie Feststellungen darüber, wo genau eingebrochen wurde. Die Beute, u.a. eine Taschenuhr, eine Handtasche und Silbertaler, spricht dagegen, dass aus-schließlich aus einem Büro gestohlen wurde (vgl. C.
I.
3.
b)), wenngleich nur

(9)
Fall II B
29 der Urteilsgründe, [X.] in [X.]:
[X.]

hatte sich durch
Einschlagen eines [X.]fensters schon Zutritt zum bewohnten [X.] verschafft. Als er von einer Zeugin überrascht wurde, entfernte er sich ohne Beute (vgl. oben [X.] 2. d)). Für die Annahme eines versuchten [X.]s kommt es auch hier auf die ge-nauen örtlichen Verhältnisse an.
3.
Sollten aus den dargelegten Gründen ergänzende Feststellungen not-wendig werden,
wären hierfür noch erforderliche Ermittlungen zweckmäßiger-weise schon vor der neuen Hauptverhandlung nachzuholen. Damit könnte ent-sprechend §
202 StPO auch die Staatsanwaltschaft betraut werden (vgl. näher [X.], Ermittlungsrechte und -pflichten der Staatsanwaltschaft nach [X.] der Hauptverhandlung S.
221 f.
[X.]).
4.
Würde festgestellt, dass die Angeklagten billigend in Kauf nahmen, in einen von §
244 Abs. 1 Nr. 3 StGB umfassten Raum einzubrechen, der dann diese Voraussetzungen nicht erfüllte, käme untauglicher Versuch in Betracht.
5.
Im Blick auf §
2 Abs. 3 StGB wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass §
244 Abs. 3 StGB nF einen minder schweren Fall vorsieht (vgl. Artikel 1 Ziffer 5 des Vierundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 1. November 2011, BGBl. I S. 2130).
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6.
Werden, wie hier, im Urteil Feststellungen gemäß §
111i Abs. 2 Satz 1 StPO getroffen, sollten diese tunlichst auch in die Urteilsformel aufgenommen werden (Nack in [X.], 6. Aufl., §
111i Rn.
14).

Nack

Wahl

Graf

Jäger

[X.]
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