Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.02.2012, Az. 1 StR 378/11

Die in [X.] wohnenden Angeklagten finanzierten Lebensunterhalt und Drogenkonsum durch Einbrüche, vor allem in Pfarrhäuser, aber auch Zahnarztpraxen und andere Objekte in oft kleineren Orten vorwiegend in [X.]. Der Angeklagte [X.]steuerte den PKW zum [X.] und stand Schmiere, der Angeklagte [X.]drang in die Häuser ein. Beide wurden wegen Diebstahls in 15 Fällen - meist in Tateinheit mit Sachbeschädigung -, versuchten Diebstahls in sechs Fällen sowie - im Zusammenhang mit entwendeten EC- und Kreditkarten - [X.] in 18 Fällen und versuchten [X.] in drei Fällen verurteilt, [X.]zu zwei Jahren und sieben Monaten, der erheblich vorbestrafte [X.]zu vier Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe. [X.]wurde bei Anordnung eines [X.] von zwei Jahren und neun Monaten Strafe auch in einer Entziehungsanstalt untergebracht.

Während die Revision des Angeklagten [X.]erfolglos bleibt (A.), hat die auf die Dauer des [X.] beschränkte Revision des Angeklagten [X.]ebenso Erfolg (B.) wie die der Staatsanwaltschaft, die in den angefochtenen Fällen eine Verurteilung wegen (versuchten) [X.] (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) anstrebt (C.).

Revision des Angeklagten [X.]  :

I. Zum Schuldspruch:

1. Zweimal wurden zwei erbeutete Karten jeweils fast zeitgleich eingesetzt. Offenbar haben die Angeklagten jeweils gleichzeitig eingekauft. Anders als die Revision meint, war trotzdem jeder Angeklagte wegen sämtlicher Einkäufe zu verurteilen, da sie gemeinsam geplant und im gemeinsamen Interesse arbeitsteilig, also mittäterschaftlich, durchgeführt wurden.

2. Auch sonst ist der Schuldspruch ohne den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler.

II. Zum Strafausspruch:

1. Die Revision hält § 267 Abs. 3 (Satz 4) StPO für verletzt. Ein Antrag auf Bewährung löst aber nur dann eine gesonderte Begründungspflicht aus, wenn eine aussetzungsfähige Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Bei einer höheren Strafe braucht nicht gesondert begründet zu werden, warum die beantragte Bewährungsstrafe nicht ausreicht ([X.], Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 438/11 mwN).

2. Auch sonst ist der Strafausspruch nicht zu beanstanden. Die Revision beschränkt sich im Wesentlichen auf eine eigene Gewichtung auch von der [X.] beachteter Gesichtspunkte.

Revision des Angeklagten [X.]   :

Die Urteilsgründe behandeln die Dauer des [X.] nicht. Das Ergebnis widerspricht dem Gesetz:

Ist teilweiser [X.] bei mehr als drei Jahren Strafe nicht einzelfallbedingt generell ausgeschlossen, so  i s t  er gemäß § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB in Verbindung mit § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB so zu bemessen, dass danach und nach einer anschließenden Unterbringung eine Halbstrafenentlassung möglich ist. Der Tatrichter hat insoweit keinen Beurteilungsspielraum. Erwägungen dazu, ob eine Entlassung zum [X.] zu erwarten ist, sind also bei der Bemessung des [X.] nach gesetzlicher Wertung nicht möglich. Stattdessen ist, naheliegend mit sachverständiger Hilfe, die erforderliche Unterbringungsdauer genau zu prognostizieren. Der Zeitraum zwischen dem so bestimmten Ende der Unterbringung und dem [X.] ergibt den - ohne Beurteilungsspielraum zu errechnenden - vorweg zu vollziehenden Teil der Strafe (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Mai 2008 - 1 [X.]). Da die Anordnung, vor der Unterbringung über die Hälfte der Strafe zu vollziehen, keinesfalls zutreffen kann, ist hierüber neu zu befinden.

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

Die [X.] hat die Annahme eines (gegebenenfalls versuchten) [X.] gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in allen in Frage kommenden Fällen verneint, weil die Angeklagten nie in bewohnte Anwesen einbrechen wollten. Die gegen diese Annahme gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind auf die Fälle beschränkt, in denen die Tatobjekte entweder bewohnt waren oder in denen dies offen bleibt. Nicht angefochten - etwa im Blick auf einen untauglichen Versuch - sind die Fälle, in denen die Angeklagten in unbewohnte Pfarrhäuser eingebrochen sind.

I. Im Umfang der Anfechtung haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg. Die Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen (im Ergebnis also die Annahme eines Tatbestandsirrtums, vgl. hierzu [X.] in [X.], 12. Aufl., § 244 Rn. 76), ist nicht auf eine rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung gestützt.

1. Die [X.] hält die Einlassung der Angeklagten, sie hätten keinesfalls in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, für nachvollziehbar. Sie stützt dies unter anderem auf folgende Erwägungen:

a) In fünf der Pfarrhäuser, in die die Angeklagten eingebrochen waren, befanden sich - obwohl sie „durchaus wie Wohngebäude wirken“ - nur Büros. Daraus folgert die [X.], die Angeklagten hätten sich offensichtlich davon überzeugt, dass diese Pfarrhäuser nicht bewohnt waren.

b) Hinzu komme, dass die Angeklagten in einem dieser Pfarrhäuser ([X.]) eine Innentür aufgebrochen hatten, die zu einer ungenutzten Wohnung führte. Diese haben sie nicht betreten, was ebenfalls, so die [X.], die Absicht belege, nicht in Wohnungen einzubrechen.

c) Die Angeklagten haben die Versuche, in das bewohnte Pfarrhaus von [X.] und in das ebenfalls bewohnte [X.] von [X.] einzubrechen, abgebrochen und sind geflohen, nachdem sie von Zeugen gestört wurden. Dadurch hätten sie „dokumentiert, dass sie von bewohnten Einbruchsobjekten Abstand nehmen wollten“.

2. Diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Allein der Hinweis, dies sei „offensichtlich“, macht nicht deutlich, wann - noch in [X.] oder nach der Ankunft am jeweiligen [X.] - und wie die Angeklagten die Überzeugung gewonnen haben könnten, dass die genannten fünf Pfarrhäuser unbewohnt waren.

b) Es ist fraglich, wie der [X.] im nicht angefochtenen Fall des Einbruchs in das Pfarrhaus von [X.] mit der Annahme vereinbar ist, die Angeklagten hätten sich zuvor über die Verhältnisse im jeweiligen Tatobjekt informiert. Unabhängig hiervon lässt dieser Fall Schlussfolgerungen auf andere Fälle nicht zu. Die Absicht eines Einbrechers, nicht aus bewohnten Häusern zu stehlen, wird nicht dadurch belegt, dass er eine unbewohnte Wohnung nicht betritt.

c) Auch für die übrigen vier Einbrüche in unbewohnte Pfarrhäuser gilt im Ergebnis nichts anderes: Selbst wenn die Angeklagten wussten, dass diese unbewohnt sind, kann dies nicht belegen, dass sie in bewohnte Pfarrhäuser nur einbrachen, weil sie sie für unbewohnt hielten.

d) Auch der Umstand, dass die Angeklagten flohen, als sie in [X.] und [X.] beim Einbruch gestört wurden, kann ihre Absicht, nicht in bewohnte Häuser einzubrechen, nicht tragfähig belegen. Einen Erfahrungssatz, dass ertappte Einbrecher nicht flüchten, wenn sie in ein bewohntes Haus einbrechen wollten, gibt es - ohne dass dies weiterer Darlegung bedürfte - nicht.

3. Darüber hinaus sind Gesichtspunkte, die sich aus einigen abgeurteilten Taten ergeben, nicht erörtert, obwohl nicht ohne Weiteres klar ist, wie sie mit der Einlassung der Angeklagten zu vereinbaren sind, dass sie niemals in bewohnte Anwesen einbrechen wollten.

a) Im bewohnten Pfarrhaus von [X.] wurden „diverse Schmuckstücke“ entwendet. In welchem Raum des Hauses sich diese befunden hatten, ist nicht mitgeteilt. Schmuck wird aber typischerweise nicht in Büros, sondern in Wohnungen verwahrt.

b) Vergleichbares gilt für das Pfarrhaus von [X.]. Es ist nicht erörtert, ob es bewohnt war. Hierfür spricht aber die Beute, die z.B. aus einer Taschenuhr, einer Handtasche und Silbertalern bestand.

c) Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, warum die Angeklagten bei dem Einbruch in das Pflegeheim König [X.] in [X.] dieses für ein unbewohntes ([X.] gehalten haben sollten.

d) Gleiches gilt für den Einbruch in ein bewohntes privates Wohnhaus in [X.]. Hier kommt hinzu, dass Garage und [X.] durchsucht wurden. Die Annahme, dass die Angeklagten geglaubt hätten, in Garage oder [X.] eines unbewohnten Hauses würden stehlenswerte Gegenstände aufbewahrt, liegt nicht nahe.

4. In den in Rede stehenden Fällen war das Urteil daher aufzuheben. Dies führt zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafen, während die von der Staatsanwaltschaft nicht gesondert angefochtene Unterbringungsentscheidung (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 20. September 2011 - 1 [X.]) von der durch deren Revision bewirkten (nur) teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs unberührt bleibt. Die bisher getroffenen Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind.

II. Der Senat sieht Anlass zu folgenden Hinweisen:

1. Die [X.] hat ihre Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, ergänzend auch darauf gestützt, es sei „allgemein bekannt“, dass in Pfarrhäusern „Wohn- und Bürobereich … getrennt sind … die Büros im Erdgeschoss und die Wohnräume im ersten Stock“. Die Staatsanwaltschaft meint demgegenüber, zumindest auf dem Land diene das Pfarrhaus einheitlich als Arbeits- und Wohnraum. Dem geht der Senat nicht näher nach, da die Beweiswürdigung der [X.] zur inneren Tatseite schon aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben kann. Er bemerkt jedoch, dass ein Erfahrungssatz über eine regelhafte Nutzungsstruktur von Pfarr-häusern nicht zum allgemein verbreiteten Wissen gehört. Bevor ein solcher Erfahrungssatz einem Urteil zu Grunde gelegt wird, müssen die Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung und zur Anbringung von Beweisanträgen gehabt haben (vgl. [X.] in Löwe/[X.] StPO, 25. Aufl., § 261 Rn. 24, 25; [X.]/[X.], [X.] im Strafprozess, 5. Aufl., [X.], 571 jew. mwN).

2. Da die [X.] [X.] schon aus subjektiven Gründen abgelehnt hat, ist sie seinen objektiven Voraussetzungen nicht näher nachgegangen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein, nicht jeder Einbruch in ein bewohntes Haus ist [X.]:

a) [X.] ist - zusammengefasst - wegen der damit verbundenen Verletzung der Privatsphäre des Opfers ein eigener Tatbestand mit erhöhter Strafdrohung ([X.], Beschluss vom 24. April 2008 - 4 [X.], [X.], 514, 515 mwN). Nach seinem Wortlaut muss der Täter „in“ eine Wohnung eingebrochen (bzw. eingestiegen, eingedrungen oder in ihr verborgen gewesen) sein, aber er muss nicht „aus“ ihr gestohlen haben (vgl. zusammen-fassend [X.] in [X.], 12. Aufl., § 244 Rn. 76 mwN).

b) Für die auch hier (möglicherweise) einschlägigen Fragen nach der Bewertung von Einbrüchen in gemischt genutzte Gebäude und/oder in Nebenräume von Wohnhäusern ergibt sich daher nach dem Schutzzweck des Gesetzes und seinem Wortlaut - der die Grenze einer Gesetzesauslegung zum Nachteil des Angeklagten bildet - Folgendes:

(1) Der [X.] hat bei gemischt - also zugleich zu Wohn- und Geschäftszwecken - genutzten Gebäuden [X.] bejaht, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume zu gelangen und dort zu stehlen.

Bei einem Einbruch in einen Geschäftsraum gilt dagegen die Annahme eines [X.] auch dann als mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar, wenn es dem Täter nur darum geht, von dort ohne weitere Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu stehlen ([X.] aaO mwN), jedoch nur soweit die Räumlichkeiten, in die eingebrochen wurde, vom Wohnbereich völlig getrennt untergebracht sind ([X.] aaO).

Dagegen liegt [X.] vor, wenn der Täter in einen Raum einbricht, der zwar ausschließlich beruflich genutzt, aber so in den Wohnbereich integriert ist, dass insgesamt eine in sich geschlossene Einheit vorliegt (offen gelassen b. [X.] aaO). Ein Raum in einer Wohnung bleibt auch dann Teil der Wohnung, wenn der Bewohner ihn zu seinem Arbeitsraum bestimmt hat. Dies gilt nicht nur für das Büro eines Rechtsanwalts in dessen Wohnung (vgl. hierzu [X.] aaO; [X.] aaO), sondern auch für das Amtszimmer in der Wohnung eines Pfarrers. Die Verletzung der Privatsphäre wiegt nicht weniger schwer, wenn der Täter in diesen Raum der Wohnung einbricht. Greift aber der Schutzzweck des Gesetzes in gleicher Weise ein wie bei einem Einbruch in einen anderen Wohnungsteil und steht der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen, so führt dies in derartigen Fällen zur Annahme eines [X.] (im Ergebnis ebenso [X.] aaO).

(2) Vergleichbares gilt für Einbrüche in Nebenräume wie z.B. [X.] oder Garagen. Auch hier wird [X.] verneint, wenn diese, auch bei räumlicher Nähe zur Wohnung, abgeschlossen oder selbständig sind (vgl. näher [X.] aaO mwN).

Jedoch liegt aus den genannten Gründen [X.] vor, wenn der Täter in Räume einbricht, die dem Begriff des Wohnens typischerweise zuzuordnen sind, wie z.B. den [X.] eines Einfamilienhauses. Dies gilt sowohl, wenn er sich von dort ungehindert Zugang zum ohne Weiteres erreichbaren Wohnbereich im Erd- oder Obergeschoß verschafft ([X.] aaO; offen geblieben bei [X.] aaO, in der Tendenz aber ebenso) als auch dann, wenn er aus derartigen Räumen stiehlt ([X.] aaO).

a) Auf dieser Grundlage bemerkt der Senat zu den einzelnen, von der Revision betroffenen Fällen:

(1) Fall [X.] der Urteilsgründe, Pfarrhaus in [X.]:

Hier wurde (auch) Schmuck gestohlen (vgl. oben [X.])), die Annahme, dass aus einer Wohnung gestohlen wurde, liegt nahe. Feststellungen darüber, wo eingebrochen wurde, werden nachzuholen sein.

(2) Fall [X.] der Urteilsgründe, Pflegeheim König [X.] in [X.]:

Hier ist nur festgestellt, dass aus dem Inneren des [X.] gestohlen wurde. Ein [X.] läge zweifelsfrei vor, wenn in [X.] des [X.] eingebrochen worden wäre (vgl. zum insoweit vergleichbaren Einbruch in ein Hotelzimmer [X.], Beschluss vom 3. Mai 2001 - 4 StR 59/01). Für den Fall eines Einbruchs in den Flur und/oder den Empfangsbereich des Heims käme es darauf an, ob diese Räumlichkeiten als Nebenräume [X.] der Heimbewohner (also deren Wohnungen) zu bewerten sind ([X.], Beschluss vom 20. Mai 2005 - 2 [X.], [X.], 631).

(3) Fall [X.] der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Joditz:

Das Pfarrhaus war bewohnt, gestohlen wurde aus einem Büro. Entscheidend ist daher, wo genau eingebrochen wurde.

(4) Fall [X.] der Urteilsgründe, privates Wohnhaus in [X.]:

Das Haus war bewohnt. [X.] wurde in die [X.]räume, (vergeblich) durchsucht wurden die Räume im [X.] und die Garage (vgl. [X.])). Es kommt also darauf an, ob [X.] und/oder Garage unmittelbar mit dem Wohnbereich verbunden oder hiervon baulich getrennt waren.

(5) Fall [X.] der Urteilsgründe, Pfarramt in [X.]:

Hier ist nur festgestellt, dass [X.]gerade versuchte, ein Fenster aufzubrechen, als der im Haus wohnende Pfarrer kam (vgl. [X.])). In welchen Raum [X.]im [X.] eingedrungen wäre, ist nicht festgestellt.

(6) Fall [X.] der Urteilsgründe, Pfarramt in Hollfeld:

Ob das Pfarramt bewohnt war, ist nicht festgestellt. Hier könnte gegen einen [X.] sprechen, dass im Urteil nur von dem Pfarrsaal, den Jugendräumen und dem Büro des Pfarrers die Rede ist. Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da auch hier nicht festgestellt ist, wo genau eingebrochen wurde.

(7) Fall [X.] der Urteilsgründe, Pfarramt in Altenkunstadt:

Hier ist weder festgestellt, ob das Pfarramt bewohnt war, noch, wo genau eingebrochen wurde. Nachdem „sämtliche“ Schränke und Behältnisse durchsucht wurden, erscheint ein [X.] möglich.

(8) Fall [X.] der Urteilsgründe, Pfarrhaus in [X.]:

Feststellungen darüber, ob das Objekt bewohnt war, fehlen ebenso wie Feststellungen darüber, wo genau eingebrochen wurde. Die Beute, u.a. eine Taschenuhr, eine Handtasche und Silbertaler, spricht dagegen, dass ausschließlich aus einem Büro gestohlen wurde (vgl. [X.])), wenngleich nur von „Büroschränken“ die Rede ist.

(9) Fall [X.] der Urteilsgründe, [X.] in [X.]:

J.  hatte sich durch Einschlagen eines [X.]fensters schon Zutritt zum bewohnten [X.] verschafft. Als er von einer Zeugin überrascht wurde, entfernte er sich ohne Beute (vgl. oben [X.])). Für die Annahme eines versuchten [X.] kommt es auch hier auf die genauen örtlichen Verhältnisse an.

3. Sollten aus den dargelegten Gründen ergänzende Feststellungen notwendig werden, wären hierfür noch erforderliche Ermittlungen zweckmäßigerweise schon vor der neuen Hauptverhandlung nachzuholen. Damit könnte entsprechend § 202 StPO auch die Staatsanwaltschaft betraut werden (vgl. näher [X.], Ermittlungsrechte und -pflichten der Staatsanwaltschaft nach Beginn der Hauptverhandlung S. 221 f. mwN).

4. Würde festgestellt, dass die Angeklagten billigend in Kauf nahmen, in einen von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB umfassten Raum einzubrechen, der dann diese Voraussetzungen nicht erfüllte, käme untauglicher Versuch in Betracht.

5. Im Blick auf § 2 Abs. 3 StGB wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass § 244 Abs. 3 StGB nF einen minder schweren Fall vorsieht (vgl. Artikel 1 Ziffer 5 des Vierundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 1. November 2011, BGBl. I S. 2130).

6. Werden, wie hier, im Urteil Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO getroffen, sollten diese tunlichst auch in die Urteilsformel aufgenommen werden (Nack in [X.], 6. Aufl., § 111i Rn. 14).