Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2013, Az. EnZR 16/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

EnZR 16/12
Verkündet am:

29. Januar 2013

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der [X.]ellsenat
des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2013
durch den Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr.
Bornkamm
und die
Richter Dr. Raum, [X.], Dr.
Grüneberg und Dr.
Bacher

für Recht erkannt:

Auf die Revision
der Klägerin
wird
das Urteil des 2.
[X.]ellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 22.
Februar
2012
aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemesse-nen Stromnetznutzungsentgelts
für den Zeitraum vom 1. Januar
2003
bis zum 28. Oktober
2005
und Rückzahlung zu viel
gezahlten Entgelts.

Die Klägerin, eine Stromhändlerin und -lieferantin, nutzte seit [X.] 2002 das Netz der [X.] zu 1, das diese zum 1. Januar 2005 an die Beklagte zu 2 verpachtete. Grundlage der Netznutzung war ein Lieferanten-Rahmenvertrag vom 7./27. März 2003, der rückwirkend zum 1.
Januar 2002 in [X.] trat und in Ziffer 9 ein einseitiges Leistungsbe-stimmungs-
und Preisanpassungsrecht der [X.] enthielt. Mit Schreiben vom 6. März 2003 teilte die Klägerin der [X.] zu 1 mit, dass die Zahlung der Netznutzungsentgelte unter dem Vorbehalt der vollständigen oder teilweisen Rückforderung für den Fall
stehe, "dass die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte unter Berücksichtigung diesbezüglicher Verwaltungs-
oder Rechtsverfahren nachweislich der Höhe nach unangemessen oder aus anderen Gründen missbräuchlich sind". Mit Schreiben vom 27. März 2003 bestätigte die Beklagte zu 1, den Vorbehalt zur Kenntnis genommen zu haben. Die jeweiligen [X.] erfolgten zusammen mit der Abschlagsrechnung für den Monat Dezember im Januar des Folgejahres. Die Klägerin zahlte die von den [X.] -
aufgrund der jeweils zum Jahresbeginn herausgegebe-nen Preisblätter -
geforderten Entgelte.

Mit Schreiben vom 13. November bzw. 22. Dezember 2008 forder-te die Klägerin von den [X.] die Rückzahlung überhöhter [X.], und zwar für die Jahre 2003 bis 2006 Beträge von . Die [X.] für die Jahre 2003 bis 2005 machte sie noch im Dezember 2008 im Wege des Mahnverfahrens geltend. Nach Übergang ins streitige Verfah-1
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ren hat die Klägerin die Klageforderung
neu berechnet und in der [X.] auf den Zeitraum bis 28. Oktober 2005 beschränkt. Sie be-gehrt nunmehr von der [X.] zu 1 die Rückzahlung von 463.033,21

253.284,12

ahr 2004 einen Betrag von 209.749,09

von der [X.] zu 2 für den Zeitraum vom 1. Januar bis 28.
Oktober nsen.

Die Vorinstanzen
haben
die Klage abgewiesen.
Mit der vom Senat
zugelassenen Revision verfolgt
die Klägerin
ihr Begehren
weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.

[X.]
hat zur Begründung seiner Entscheidung
im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe einen ihr zustehenden Rückzahlungsanspruch verwirkt. Ein Recht sei verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltend-machung längere Zeit verstrichen sei und der Verpflichtete sich im [X.] auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so ein-gerichtet habe, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Diese Voraussetzungen lägen vor.
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5 -

Die Klägerin habe lediglich im März 2003 einen sehr allgemein ge-haltenen Vorbehalt erklärt, diesen aber bis zu den Schreiben vom No-vember/Dezember 2008 nicht weiterverfolgt. Sie habe auch die grundle-gende Entscheidung des [X.] vom 18. Oktober 2005 oder die erste Regulierungsentscheidung gegen die Beklagte zu 2 nicht zum Anlass genommen, einen Rückforderungsanspruch geltend zu machen. Die [X.] hätten aus der
Untätigkeit der Klägerin schließen können, dass diese als Tochter der

AG wie auch deren

Schwesterunternehmen ihrerseits Netzbetreiber seien und deshalb von [X.] abgesehen hätten, um nicht ihrerseits solche gegen sie und ihre Schwesterunternehmen gerichtete Ansprüche auszu-lösen. Aufgrund dessen sei das Zeitmoment erfüllt, auch wenn die [X.] für die Jahre 2004 und 2005 erst im jeweiligen Fol-gejahr entstanden seien und daher bis zur Geltendmachung nur knapp zwei bzw. [X.] seien.

Die Beklagte habe sich aufgrund des Verhaltens der Klägerin [X.] darauf eingestellt, von ihr nicht auf Rückzahlung in [X.] genommen zu werden. Die Beklagte habe unwidersprochen [X.], dass sie bzw. ihre Schwestergesellschaften bei frühzeitiger Geltendmachung von [X.]n durch die Klägerin ihrer-seits [X.] gegen die Klägerin bzw. deren Schwester-gesellschaften angemeldet hätten. Daran seien sie nun gehindert, weil ein erhebliches [X.] bestehe.

II.

Diese
Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung nicht
stand.
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1. [X.] ist allerdings zu Recht davon ausgegan-gen, dass die von der [X.] verlangten Netznutzungsentgelte ge-mäß §
315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem
Netzbetreiber in dem hier maß-geblichen Zeitraum bei der Bestimmung des [X.] im Falle einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 [X.] 1998 ein gesetzliches Leistungsbestim-mungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtli-chen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 20.
Juli 2010

EnZR
23/09, [X.], 385
Rn.
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Stromnetznutzungsentgelt
IV). Dies ist hier der Fall.

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich auf Grundlage seiner Feststellungen eine Verwirkung des [X.] der Klägerin nicht bejahen.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben er-scheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berech-tigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend ma-chen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutba-rer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 6. März 1986

III
ZR
195/84, [X.]Z 97, 212,
220
f., vom 20.
Oktober 1988

VII
ZR
302/87, [X.]Z 105, 290, 298 und vom 20.
Juli 2010 11
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7 -

EnZR
23/09, [X.], 385
Rn. 20 -
Stromnetznutzungsentgelt IV, [X.] mwN). Unterliegt ein Rückforderungsanspruch der (kurzen) regel-mäßigen Verjährung von drei Jahren (§§
195, 199 BGB), kann eine wei-tere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden
(vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 -
EnZR 23/09, [X.], 385
Rn. 22 -
Stromnetznut-zungsentgelt
IV; [X.], Urteil vom 11. Oktober 2012 -
VII ZR 10/11, [X.], 3569 Rn.
20).
Denn dem Gläubiger soll die [X.] grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben, um ihm die Möglichkeit zur Prüfung und Überlegung zu geben, ob er einen Anspruch gerichtlich gel-tend macht.

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Voraus-setzungen der Verwirkung zu Unrecht bejaht. Es hat insbesondere nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Verwirkung eines der Regelverjäh-rung unterliegenden Anspruchs nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden kann. Solche Umstände liegen auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

Es ist bereits ohne Belang, dass die Klägerin nur im März 2003 ei-nen sehr allgemein gehaltenen Vorbehalt erklärt hat und diesen weder gegenüber der [X.] zu 1 noch gegenüber der [X.] zu 2 [X.] hat. Ein solcher Vorbehalt kann lediglich dazu führen, bei dem Schuldner des [X.] gar nicht erst den Eindruck entstehen zu lassen, der Gläubiger habe von einer Überprüfung der [X.] Abstand genommen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010

EnZR
23/09, [X.], 385 Rn. 23 f. -
Stromnetznutzungsentgelt IV). Aus seinem Unterbleiben oder einer fehlenden Wiederholung kann [X.] nicht positiv der Schluss gezogen werden, der Gläubiger wolle ei-nen Rückforderungsanspruch nicht mehr geltend machen.

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Zu große
Bedeutung hat das Berufungsgericht ferner dem [X.] beigemessen, dass die Klägerin das Senatsurteil vom 18.
Oktober 2005 ([X.], [X.]Z 164, 336 -
Stromnetznutzungsentgelt I) und die weiteren Entscheidungen des Senats zur Überprüfbarkeit von [X.]n (vgl. Senatsurteile vom 7. Februar 2006 -
KZR 8/05, [X.]/[X.] 1730 Rn. 13 -
Stromnetznutzungsentgelt II und vom 4.
März 2008 -
KZR 29/06, [X.]/[X.] 2279 Rn. 21 -
Stromnetznut-zungsentgelt III) nicht zum Anlass für eine -
umgehende -
Geltendma-chung von Rückzahlungsbegehren genommen hat. Auch im Hinblick auf diese Entscheidungen durfte die Klägerin grundsätzlich die mit der Re-gelverjährung verbundene Überlegungsfrist voll ausschöpfen. Ein beson-derer Umstand, der die
Einrede der Verwirkung begründen könnte, liegt darin nicht.

Schließlich hat das Berufungsgericht auch zu Unrecht einen ganz besonderen Umstand für die Annahme einer Verwirkung darin gesehen, dass die Beklagte bei frühzeitiger Geltendmachung von Rückzahlungs-ansprüchen durch die Klägerin ihrerseits [X.] gegen die Klägerin bzw. deren Schwestergesellschaften angemeldet hätte und sie nunmehr an der Verfolgung eigener Ansprüche gehindert sei.
Soweit das Berufungsgericht dies mit einem -
nunmehr bestehenden -
erhebli-chen [X.] begründet, hat es die Vorschrift des § 215 BGB unbeachtet gelassen. Dass
bei
der [X.] aufgrund des Zeitablaufs ein Verlust von Beweismitteln oder Belegen
eingetreten ist oder dies droht, hat sie nicht vorgetragen. Aufgrund dessen kann nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass für die Beklagte mit der verzögerten Geltendmachung des [X.] eine mit Treu
und Glauben unvereinbare [X.] ist.

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9 -
III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Bornkamm
Raum
Strohn

Grüneberg
Bacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.04.2011 -
90 O 98/09 ([X.]) -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.02.2012 -
VI-2 U ([X.]) 3/11 -

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