Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2010, Az. EnZR 26/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 26/09 Verkündet am: 20. Juli 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20. Juli 2010 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revisionen der [X.]en gegen das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des [X.] vom 26. Mai 2009 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 47 % und die [X.] zu 53 %. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen [X.] für die [X.] und 2004 und Rückzahlung zu-viel gezahlten Entgelts. 1 Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher auf der Basis sog. all-inclusive-Verträge an. Auf der Grundlage eines - durch eine Zusatzvereinbarung vom 2./15. November 2001 ergänzten - 2 - 3 - Rahmenvertrags vom 4. Juli/26. November 2001 stellt die [X.] der Klägerin hierzu ihr regionales Stromverteilernetz zur Verfügung. Hinsichtlich der Entgelt-verpflichtung enthält der Rahmenvertrag unter anderem folgende Bestimmun-gen: 7.1 Für die Abwicklung der Stromlieferung, insbesondere für die Mess- und Ablesedienstleistungen, die Datenverarbeitung und -übermitt-lung, zahlt der Lieferant dem Netzbetreiber ein Entgelt nach dem jeweils geltenden Preisblatt (Anlage 3). 7.4 Die gezahlten Entgelte nach den vorstehenden Ziffern – können vom Lieferanten zurückgefordert werden, wenn deren Erhebung durch den Netzbetreiber durch ein Gericht oder die zuständige Kartellbehörde rechtskräftig als nicht rechtmäßig beurteilt wird. Die Rückforderung ist auf die zuviel bezahlten Anteile an den [X.] beschränkt. 7.5 Der Lieferant haftet dem Netzbetreiber gesamtschuldnerisch für die zwischen dem jeweiligen Kunden des Lieferanten und dem Netzbetreiber im [X.] für die Netznutzung und die Verrechnung vereinbarten Entgelte, sofern die Bezahlung durch den Kunden an den Lieferanten zwischen diesen vereinbart ist. 13.3 Die im Preisblatt angegebenen Preise können vom Netzbetreiber angepasst werden. – Dem Vertrag ist ein Preisblatt "Entgelte für die Nutzung der Netzinfra-struktur der [X.] – Stand: 03.04.2001" [X.]. Der Rahmenvertrag wurde am 20./25. Februar 2004 durch einen anderen Rahmenvertrag ersetzt, der in Nummer 8.1 eine mit Nummer 7.1 des [X.] 2001 wortgleiche Entgeltbestimmung und in Nummer 14.3 ein ent-sprechendes Preisanpassungsrecht enthält. 3 - 4 - 4 Die [X.]e wurden entsprechend Nummer 1 der beiden Rahmenverträge nicht den Letztverbrauchern, sondern der Klägerin in Rech-nung gestellt. Mit Schreiben vom 25. Juni 2001 und 4. Juli 2001, mit denen die Klägerin der [X.] die von ihr unterzeichneten Vertragsurkunden zur Ge-genzeichnung zuleitete, erklärte sie, sie zahle "vorläufig die Entgelte unter [X.] ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung im Ganzen – und un-ter Vorbehalt der Rückforderung". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 15. November 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 ausdrücklich aufrecht und wies zugleich darauf hin, dass aus diesem Grund eine Einigung über die Entgelte nicht erzielt worden sei. Mit Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bat die Klägerin die [X.] unter Hinweis auf die [X.] der Regulierungsbehörde um den Abschluss einer verjährungshem-menden Vereinbarung in Bezug auf die [X.]e für die Jahre 2000 bis 2002. Dies lehnte die [X.] ab. Die Klägerin macht geltend, die [X.] verlange um mindestens 30 % überhöhte [X.]e. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznut-zungsentgelt für die [X.] und 2004 zu bestimmen und die [X.] zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 9.042,22 • netto und dem gerichtlich be-stimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen. Die [X.] wendet unter anderem ein, dass sie die der Klägerin in Rechnung ge-stellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestim-mung von [X.]en für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 ([X.] vom [X.]; im [X.]: [X.] plus) berechnet habe. 5 Das [X.] hat das billige [X.] für die [X.] und 2004 auf 84 % der von der Klägerin dargelegten Nettobeträge festgesetzt 6 - 5 - und die [X.] zur Zahlung von 1.678,23 • nebst Zinsen verurteilt. Die dage-gen gerichteten Berufungen beider [X.]en sind ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerin ihr Klage-begehren und die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revisionen der [X.]en haben keinen Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 8 Die von der [X.] verlangten Tarife seien nach § 315 Abs. 3 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen, weil der [X.] nach beiden Rahmenverträ-gen ein vertragliches und daneben nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 ein [X.] Leistungsbestimmungsrecht zugestanden habe. Soweit sich die [X.] darauf berufe, dass sie die Entgelte nach der [X.] plus berechnet habe, sei hierdurch die Anwendbarkeit des § 315 BGB nicht a[X.]edungen worden. In die Billigkeitsprüfung seien auch die [X.] vorgelagerter Netzbetreiber einzubeziehen, weil diese in die [X.] der [X.] eingeflossen seien. 9 Die Klägerin habe ihren Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Billig-keit der [X.]e nicht verwirkt. Es fehlten bereits besondere, auf einem Verhalten der Klägerin beruhende Umstände, die bei objektiver Betrachtung bei der [X.] das Vertrauen hätten erwecken können, die Klägerin werde ihren 10 - 6 - Anspruch nicht mehr geltend machen. Ganz im Gegenteil habe die Klägerin bereits mit Schreiben vom 25. Juni 2001 einen entsprechenden Vorbehalt er-hoben und diesen mit den weiteren Schreiben vom 4. Juli 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 bekräftigt. Soweit die [X.] den Zugang der Schreiben mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies im Hinblick darauf unzuläs-sig, dass ihr mit diesen Schreiben unter anderem die von der Klägerin unter-zeichneten Vertragsurkunden übersandt worden seien, die sie - was unstreitig sei - erhalten habe. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch die Regelung der § 23a Abs. 5, § 118 Abs. 1b [X.] in der Fassung des [X.] ([X.] I S. 1970) ausgeschlossen. Diesen Vorschriften komme [X.] Rückwirkung auf zurückliegende Entgeltperioden zu. 11 Das von der [X.] verlangte [X.] sei unbillig. Die [X.] sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für die [X.] und 2004 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Für das [X.] könne sie sich auch nicht auf die Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) berufen, weil sie nicht im Einzelnen dargelegt habe, die [X.] nach der [X.] plus eingehalten zu haben. Schließlich könne sie sich ihrer Darlegungslast nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entziehen, weil mangels konkreten [X.] der [X.] nicht festzustellen sei, ob ihr Geheimhaltungsinteresse das Interesse der Klägerin an einer Offenlegung überwiege. 12 Das angemessene Entgelt sei auf 84 % des von der [X.] verlang-ten Entgelts festzusetzen. Nach den Pressemitteilungen der [X.] - 7 - tur sei es im Rahmen der nach Inkrafttreten des [X.]es 2005 durchgeführten [X.] zu Kürzungen um 10 bis 16 % bei den geltend gemachten Netzkosten und 8 bis 25 % bei den [X.] gekommen. Auch wenn diese Kürzungen bei anderen Netz-betreibern vorgenommen worden seien und sowohl andere Zeiträume als auch andere Rechtsgrundlagen beträfen, lieferten sie einen hinreichenden Anknüp-fungspunkt für die Bestimmung des billigen [X.]s. Aufgrund dessen sei der mittlere Wert der Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netz-betreibern von 16 % auch vorliegend anzusetzen. Schließlich sei auch davon auszugehen, dass die [X.] die verlang-ten [X.]e von der Klägerin tatsächlich erlangt habe. Soweit die [X.] die von der Klägerin dargelegten tatsächlichen Zahlungen in den Jahren 2003 und 2004 in Höhe von insgesamt 9.042,22 • netto mit Nichtwissen bestritten habe, sei ein solches Bestreiten im Hinblick auf die ihr erteilten Einzugsermäch-tigungen unzulässig. 14 [X.] Revision der [X.] 15 Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand. 16 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der [X.] verlangten [X.]e gemäß § 315 BGB auf ihre Billig-keit hin zu überprüfen sind. Wie der Senat mit Urteilen vom 18. Oktober 2005 ([X.], [X.], 336, 339 ff. - Stromnetznutzungsentgelt I) und vom 4. März 2008 ([X.], [X.]/[X.] 2279 Rn. 18 ff. - [X.] - 8 - entgelt [X.]) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem Netzbetrei-ber bei der Bestimmung des [X.]s im Falle einer - wie hier - entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 [X.] 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmä-ßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Der Nachprüfung der Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten [X.]s steht es nicht entgegen, wenn der Preis bei Vertragsschluss - wie hier durch die Bezugnahme auf das Preisblatt - beziffert worden ist (Senatsurteil vom 4. März 2008 - [X.], [X.]/[X.] 2279 Rn. 22 ff. - Stromnetznutzungsent-gelt [X.]). Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht durch die nur für die [X.]regulierung geltende Regelung der § 23a Abs. 5, § 118 Abs. 1b [X.] in der Fassung des [X.] ([X.] I S. 1970) ausgeschlossen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung die [X.]e der vorgela-gerten Netzbetreiber in die Überprüfung nach § 315 BGB einbezogen. Dies ist nicht der Fall. Die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung [X.] und der dieser Bestimmung unterworfenen [X.] geltende Rege-lung des § 315 BGB kann zwar nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (vgl. [X.], Urteile vom 13. Juni 2007 - V[X.] ZR 36/06, [X.]Z 172, 315 Rn. 27 und vom 19. November 2008 - V[X.] ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn. 42). Eine solche Kontrolle ist aber vom Berufungsgericht nicht durchgeführt worden. Vielmehr hat es zu Recht auf die in Nummer 7.1 bzw. Nummer 8.1 der zwischen den [X.]en geschlossenen Rahmenverträge ge-nannten Preisbestandteile abgehoben, in denen - ebenso wie in dem Preis-blatt - die [X.]e der vorgelagerten Netzbetreiber nicht geson-18 - 9 - dert aufgeführt, sondern als unselbständige Kostenfaktoren enthalten sind. Dass im Rahmen der Billigkeitsprüfung und der vom Berufungsgericht hierbei vorgenommenen Herabsetzung des von der [X.] verlangten [X.] auch die von ihr an die vorgelagerten Netzbetreiber gezahlten [X.]e erfasst worden sind, liegt in der Natur der Sache und be-ruht auf dem Umstand, dass die [X.] ihre Kalkulation nicht offengelegt hat. 2. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Rückzahlungsansprü-che der Klägerin hinsichtlich der gezahlten [X.]e für die [X.] und 2004 nicht verwirkt. 19 a) § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Erhebung der dort vorgese-henen Klage keine besondere Frist. Der Betroffene kann allerdings durch illoya-le Verzögerung der Klageerhebung sein Klagerecht verwirken (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 1986 - [X.] ZR 195/84, [X.]Z 97, 212, 220 f. mwN). Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstri-chen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen ([X.]). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver [X.]ung dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so einge-richtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein un-zumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 6. März 1986 - [X.] ZR 195/84, [X.]Z 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988 - [X.], [X.]Z 105, 290, 298 und vom 12. März 2008 - [X.], [X.], 2254 Rn. 22, jeweils mwN). 20 - 10 - 21 b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Verwirkung des Anspruchs der Klägerin auf gerichtliche Überprüfung der Billig-keit der von der [X.] festgesetzten [X.]e und auf Rück-zahlung des überhöhten Entgeltanteils verneint. [X.]) Dabei kann offen bleiben, ob für das Zeitmoment - wie die Revision meint - angesichts der "Besonderheiten des Strommarktes und des gesetzli-chen Versorgungsauftrages für die Erbringung von Versorgungsleistungen" von einer regelmäßigen Verwirkungsfrist von einem Jahr ab der Leistung auszuge-hen ist. Hiergegen spricht allerdings, dass es für die Beurteilung der [X.], die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umstände des Einzelfalles ankommt und daher die Annahme fester Zeiträume nicht in [X.] kommt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gemäß §§ 195, 199 BGB der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren unterliegt und daher eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden kann (vgl. [X.], Urteile vom 13. Januar 1988 - [X.], [X.]Z 103, 62, 68 und vom 17. Februar 1969 - [X.], [X.] 1969, 569). 22 [X.]) Es liegen jedenfalls keine besonderen Umstände vor, die die (verspä-tete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des [X.] hat sich die Klägerin bereits in dem der [X.] zugegangenen Schreiben vom 25. Juni 2001, 4. Juli 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 vorbehalten, die in Rechnung gestellten [X.]e im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu 23 - 11 - lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte unter Vorbe-halt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog. Entgegen der Revision stellt sich nicht die Frage, ob sich dieser Vorbe-halt auch noch auf die Festsetzung der (erhöhten) Nutzungsentgelte für die [X.] und 2004 bezogen hat. Denn die Klägerin hat ihren Vorbehalt in den Schreiben vom 10. Dezember 2003, 20. Februar 2004, 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bekräftigt, wodurch - wie das Berufungsgericht zutref-fend ausgeführt hat - bei der [X.] nicht der Eindruck entstehen konnte, die Klägerin habe von einer Überprüfung der [X.]e Abstand genommen. 24 Anders als die Revision meint, konnte die [X.] auch nicht darauf ver-trauen, dass die Klägerin die angekündigte gerichtliche Überprüfung der Billig-keit der verlangten Entgelte nach Ablauf einer angemessenen Frist, d.h. nach Auffassung der [X.] nach Ablauf eines Jahres, gerechnet ab dem Zugang der Schreiben, nicht mehr betreiben würde. Hiergegen spricht bereits der Inhalt der beiden Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005. Durch den darin enthaltenen Vorschlag der Klägerin zum Abschluss verjährungshemmen-der Vereinbarungen wurde der [X.] - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - deutlich gemacht, dass die Klägerin ihre [X.] weiterhin verfolgen wollte. 25 3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebe-nenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbe-halt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. 26 - 12 -
27 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun. Dies gilt auch für den Fall, dass die andere Vertragspartei die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Entgelts und die Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts begehrt, wenn sie die Entgelte nur unter Vorbehalt gezahlt hat (Senatsurteile vom 18. Oktober 2005 - [X.], [X.], 336, 343 - [X.] und vom 4. März 2008 - [X.], [X.]/[X.] 2279 Rn. 27 - Stromnetznutzungsentgelt [X.]). b) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin das [X.] nur unter Vorbehalt gezahlt, indem sie sich mit Schreiben vom 25. Juni 2001 und 4. Juli 2001 vorbehalten hat, die in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandtei-len energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen, und diesen Vorbehalt mit Schreiben vom 15. November 2001, 10. Dezember 2003 und 20. Februar 2004 aufrechterhalten hat. 28 Anders als die Revision meint, hat der von der Klägerin mit den [X.] vom 25. Juni 2001 und vom 4. Juli 2001 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Be-deutung. Richtig ist allerdings, dass ein Vorbehalt unterschiedliche Bedeutung haben kann. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis sei-ner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern. Der Vorbehalt kann aber auch so erklärt werden, dass von der Zahlung keinerlei Rechtswirkung, insbe-sondere auch keine Erfüllungswirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann 29 - 13 - anzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur Vermeidung eines empfindlichen Übels leistet, etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Der Leistende kann auf diese Weise erreichen, dass im späteren Rückforderungs-streit den Leistungsempfänger die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs trifft (vgl. [X.], Urteile vom 6. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 357, 367 f., vom 9. Juni 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1214, 1216, vom 24. Oktober 2002 - [X.], [X.]Z 152, 233, 244 f. und vom 24. November 2006 - [X.] 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 19, jeweils mwN). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in diesem umfassenden Sinn erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklär-ter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des [X.] nichts zu ändern. Anhaltspunkte für einen - ausnahms-weise - entgegenstehenden Willen der Klägerin als Schuldnerin des [X.] ergeben sich entgegen der Revision insbesondere nicht aus den Schreiben der Klägerin vom 11. und 23. Oktober 2000. Diese waren an einen anderen Netzbetreiber gerichtet und betrafen ein anderes Vertragsverhältnis. 30 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die [X.] die Billigkeit des von ihr verlangten [X.] nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Klägerin nicht verbindlich war. 31 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - [X.], [X.], 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - [X.], [X.]/[X.] 1730 Rn. 13 - [X.]I) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 32 - 14 - Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 [X.] aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Be-achtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.] aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 [X.] aF) und darüber hinaus der [X.] wirksamen [X.] dienen sollen. Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der [X.] der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte [X.] der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der [X.]n, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb in den Jahren 2003 und 2004 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur [X.] oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klä-gerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 1991 - V[X.] ZR 240/90, [X.], 2065, 2068). 33 b) Nach diesen Maßstäben hat die [X.] - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt. 34 Die [X.] hat - trotz des Hinweises des [X.]s in Nummer 4b der gerichtlichen Verfügung vom 26. März 2008 - die Kalkulationsgrundlagen ihrer Entgeltbestimmung nicht dargelegt. Die [X.] durfte sich insoweit auch nicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse be-rufen. Hierzu hätte es vielmehr eines substantiierten Sachvortrags dazu bedurft, 35 - 15 - bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu be-fürchten hätte (vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2008 - V[X.] ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn. 46). Erst dann wäre eine - auch im Rahmen einer Billig-keitskontrolle nach § 315 BGB erforderliche - Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Be-triebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen bestmöglichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss (vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2008 - V[X.] ZR 138/07, [X.]O Rn. 47 mwN), möglich gewesen. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass das pau-schale Vorbringen der [X.], sie habe die von ihr verlangten [X.] nach den [X.] der Anlage 3 zur [X.] plus kalkuliert, unsubstantiiert ist. Es fehlt bereits an einer konkreten Darlegung der [X.], wie sie im Einzelnen die Preisfindungs-prinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die [X.], die die [X.] er-öffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des [X.]es bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - [X.], [X.], 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). Schließlich hat die [X.] auch erstmals in dem nach Schluss der letzten mündlichen Berufungsverhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Mai 2009 Beweis für ihre nicht näher substantiierte Behaup-tung angetreten. 36 Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Billigkeit der von der [X.] vorgenommenen Entgeltbestimmung auch nicht aus den von ihr veröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnungen, Bilanzen und Lageberichten über den Geschäftsverlauf. Hieraus lässt sich nicht ersehen, inwiefern das [X.] - 16 - forderte [X.] zur Deckung der Kosten des Netzbetriebs und zur [X.] eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Insoweit rügt die [X.] auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es die veröffentlichten Daten zur Substantiie-rung ihres Vorbringens für unzureichend hält. Diese Rüge hat der Senat ge-prüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von der Wiedergabe der Gründe wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. 5. Das Berufungsgericht hat auch in revisionsrechtlich nicht zu beanstan-dender Weise das angemessene [X.] auf 84 % der von der [X.] berechneten Preise festgesetzt. 38 a) Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbrin-gens der [X.]en zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwen-dung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit ver-kannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechen-den Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffen-den Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien [X.] versperrt hat (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 10. Oktober 1991 - [X.] ZR 100/90, [X.]Z 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - V[X.] ZR 36/06, [X.]Z 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - V[X.] ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. 39 b) Mangels Offenlegung der Kalkulation konnte das Berufungsgericht seiner Ermessensentscheidung keine der [X.] für ihren Netzbetrieb anfal-lenden unternehmensspezifischen Kosten und keine konkrete Gewinnspanne 40 - 17 - zugrunde legen. Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.] auf einen Vergleich mit den Kürzungen der [X.]e durch die [X.] abgestellt hat, die diese in den auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren nach Inkrafttreten des [X.]es 2005 vorgenommen hat. [X.]) Die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der Entgelt-genehmigungsverfahren sind taugliche Vergleichsparameter. 41 Wie bereits das [X.] 1998 bezweckt auch das Ener-giewirtschaftsgesetz 2005 eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucher-freundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas (§ 1 Abs. 1 [X.] 2005). Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 22 Abs. 1 [X.] 2005) und dürfen keine Kosten oder [X.] enthalten, die sich ih-rem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2005). Die Ermittlung der Kosten und der [X.]e im Rahmen der Genehmigungsverfahren für das Restjahr 2005 und das [X.] erfolgte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (§ 3 Abs. 1 Satz 5 [X.]), so dass im Hinblick auf die Antragsfrist des § 118 Abs. 1b Satz 1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.] I S. 1970) die Daten des Jahres 2004 maßgeblich waren. 42 Aufgrund dessen ist die Verwertung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des [X.]es 2005 und der Stromnetzentgelt-verordnung durchgeführten Genehmigungsverfahren auch im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitraum nicht ermessensfehlerhaft. Den Genehmigungsverfah-ren lagen die Unternehmensdaten des Jahres 2004 zugrunde. Diese sind für die Billigkeitskontrolle der Entgeltabrechnungen 2003 und 2004 brauchbar. Für 43 - 18 - das Jahr 2004 liegt dies auf der Hand. Ob für das Vorjahr die Kosten der [X.]n in absoluten Beträgen inflationsbedingt niedriger waren, bedurfte keiner näheren Aufklärung, weil das Berufungsgericht die von der [X.] verlang-ten Entgelte prozentual gekürzt und damit die - von der Revision nicht bean-standete - Einschätzung zugrunde gelegt hat, dass die Preisüberhöhung in bei-den Jahren verhältnismäßig gleich war. [X.]) Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die [X.] recht schmal ist, weil das Berufungsgericht seiner Entgeltbestim-mung lediglich die von der Klägerin - zur Darlegung des [X.] - vorgelegten Pressemitteilungen der [X.] über die Ergebnisse einzelner Genehmigungsverfahren zugrunde gelegt hat. Die [X.] hat dagegen weder begründete Einwendungen erhoben noch - ihr günstigere - Vergleichswerte anderer Netzbetreiber vorgetragen. Das [X.] hatte aus seiner Sicht keinen Anlass, eine Verbreiterung der [X.] zu verlangen. Es hat in der von den [X.]en vorgebrachten Da-tenbasis eine tragfähige Grundlage für seine Ermessensentscheidung gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. 44 cc) Entgegen der Revision ist auch die vom Berufungsgericht vorge-nommene Kürzung der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die [X.] ist rechtsfehlerfrei getroffen worden. Fehler, die insoweit beachtlich wären, zeigt die Revision der [X.] nicht auf. 45 Die zum Vergleich herangezogenen Nutzungsentgelte sind von der [X.] aufgrund der Kalkulation der Netzbetreiber [X.] überprüft worden. Das Berufungsgericht hat seiner Ermessensentschei-dung die Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern zugrunde ge-legt. Dies begegnet keinen Bedenken, weil es sich auch bei der [X.] um 46 - 19 - einen solchen Netzbetreiber handelt. Durch die Verwendung des Durchschnitts-wertes der von der Regulierungsbehörde ermittelten prozentualen Kürzungsbe-träge hat das Berufungsgericht den aus seiner Sicht bestehenden Unsicherhei-ten der schmalen Vergleichsbasis Rechnung getragen. Im Hinblick darauf, dass die [X.] ein lokales Netz betreibt, ist auch die tatrichterliche Würdigung, von Zu- oder Abschlägen aufgrund einer - hier nicht gegebenen - anderen [X.] abzusehen, revisionsrechtlich unbedenklich. 6. Schließlich hat die Revision auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin habe alle Rechnun-gen der [X.] für die [X.] und 2004 bezahlt. 47 Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Sachvortrag der Klägerin zu ihren Zahlungen den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung dessen, was die [X.] von ihr erlangt hat, als Grund-lage des Herausgabeanspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB genügt. Da die [X.] die Rechnungen erstellt hat, bedurfte es insoweit keines nähe-ren Vorbringens der Klägerin, solange die [X.] die Bezahlung einzelner Rechnungen nicht konkret bestritt. Ein solches Bestreiten liegt nicht vor. Die [X.] hat lediglich die Zuordnung der von ihr für die jeweiligen Verbrauchs-jahre erstellten Rechnungen zu den von der Klägerin für das jeweilige Kalen-derjahr hochgerechneten [X.]en für nicht nachvollziehbar gehalten. Die Bezahlung der von ihr erstellten Rechnungen als solche hat sie indes nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil hat sie in Zusammenhang mit der Frage der [X.] - zuletzt in der [X.] - vorgetragen, die Klägerin habe die Rechnungen (vorbehaltlos) bezahlt. 48 - 20 - 49 B. Revision der Klägerin 50 Die Revision der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Nach den obigen Ausführungen zu [X.] hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemessene Netznut-zungsentgelt auf 84 % der von der [X.] berechneten Preise festgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung der [X.] nicht zur Folge, dass die Klägerin ohne [X.] die von der [X.] erlangten Entgeltzahlungen für die [X.] und 2004 in Höhe des von ihr als Überteuerung um mindestens 30 % angegebenen Betrages oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den [X.] auf der Grundlage des Vorbringens der [X.]en eine Er-satzleistungsbestimmung treffen kann. Dies ist hier auf den Antrag der Klägerin erfolgt. Dabei handelt es sich um eine richterliche Ermessensentscheidung, die - wie bereits oben unter [X.] ausgeführt worden ist - nur eingeschränkt überprüft werden kann. Fehler, die insoweit beachtlich wären, zeigt die Revision der Klägerin nicht auf. Dass im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der [X.] für die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte möglicherweise auch 51 - 21 - eine Ausschöpfung des von der [X.] mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben vertretbar gewesen wäre, kann einen Rechtsfehler der Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts nicht begründen. [X.]
Strohn Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.06.2008 - 4 HKO 10427/06 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 1 U 1427/08 -