Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2010, Az. EnZR 23/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 23/09 Verkündet am: 20. Juli 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Stromnetznutzungsentgelt [X.] § 315 Für die gerichtliche Bestimmung eines [X.] für die [X.] und 2004 nach § 315 Abs. 3 BGB kann das Gericht mangels anderweitiger Angaben die Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des [X.] durchgeführten [X.]. [X.], Urteil vom 20. Juli 2010 - [X.] 23/09 - [X.] - 2 -
Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des [X.] vom 26. Mai 2009 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 47 % und die [X.] zu 53 %. Von Rechts wegen

- 3 - Tatbestand: Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemesse-nen [X.] für die [X.] und 2004 und Rück-zahlung zuviel gezahlten Entgelts. 1 Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen [X.] vom 22. Mai 2001 geänderten - Rahmenvertrags vom 16./22. August 2000 stellt die [X.] der Klägerin hierzu ihr regionales Stromvertei-lernetz zur Verfügung. Hinsichtlich der Entgeltverpflichtung enthält der Rahmenvertrag unter anderem folgende Bestimmungen: 2 6.1 Das vom Stromhändler für sämtliche Kunden zu zahlende Netznut-zungsentgelt ergibt sich aus dem in der Anlage 2 beigefügten und veröffentlichten Preisblatt. – 6.2 Das [X.] errechnet sich aus folgenden [X.]n: - einem Grundbetrag pro Entnahmestelle - einem Arbeitspreis für die bezogene elektrische Arbeit - einem Zuschlag bei Anwendung von synthetischen Lastprofilen - einem Verrechnungspreis für die Zähleinrichtung, Messwertver-arbeitung und Abrechnung pro Entnahmestelle. Mit der Bezahlung des Entgelts sind zugleich sämtliche Kosten für die Inanspruchnahme aller vorgelagerten Netze – abgegolten. 6.8 Die [X.]e werden vom Netzbetreiber jährlich [X.] und können bei Änderung der spezifischen Kosten, die für die Berechnung maßgebend sind, angepasst werden. – Dem Vertrag ist als Anlage 2 ein "Preisblatt zur Netznutzung für Entnahmestellen ohne registrierende ¼-Stunden-Leistungsmessung – Gültig ab 01.04.2000" beigefügt. Die [X.] werden von der [X.] auch im [X.] veröffentlicht. Nach ihrem Vorbringen berechnet sie 3 - 4 - die in den [X.]n aufgeführten und der Klägerin in Rechnung ge-stellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Be-stimmung von [X.]en für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 ([X.] vom [X.]; im folgenden: Verbändevereinbarung Strom II plus). Mit Schreiben vom 18. August 2000, mit dem die Klägerin der [X.] den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte sie, sie behalte sich vor, "die – in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 30. Dezember 2003 ausdrücklich "für den gesamten Zeit-raum der Vergangenheit" aufrecht und wies zugleich darauf hin, dass aus diesem Grund eine Einigung über die Entgelte nicht erzielt worden sei. Mit Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bat die Klägerin die [X.] unter Hinweis auf Verfahren der Regulierungsbe-hörde um den Abschluss einer verjährungshemmenden Vereinbarung in Bezug auf die [X.]e für die Jahre 2000 bis 2002. Dies lehnte die [X.] ab. 4 Die Klägerin macht geltend, die [X.] verlange um mindestens 30% überhöhte [X.]e. Sie hat beantragt, das jeweils bil-lige [X.] für die [X.] und 2004 zu bestimmen und die [X.] zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 16.015,59 • [X.] und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatz-steuer nebst Zinsen zu zahlen. 5 Das [X.] hat das billige [X.] für die [X.] und 2004 auf 84% der von der Klägerin dargelegten Nettobeträge festgesetzt und die [X.] zur Zahlung von 2.972,49 • nebst Zinsen 6 - 5 - verurteilt. Die dagegen gerichteten Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerin ihr Klagebegehren und die [X.] ihren [X.] weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Parteien haben keinen Erfolg. 7 [X.] 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die von der [X.] verlangten Tarife seien nach § 315 Abs. 3 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen, weil der [X.] nach dem Rah-menvertrag ein vertragliches und daneben nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zugestanden habe. Soweit sich die [X.] darauf berufe, dass sie die Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechnet habe, sei hierdurch die Anwendbarkeit des § 315 BGB nicht a[X.]edungen worden. In die [X.] seien auch die [X.]e vorgelagerter Netz-betreiber einzubeziehen, weil diese in die Entgeltkalkulation der [X.] eingeflossen seien. 9 Die Klägerin habe ihren Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Billigkeit der Netzentgelte nicht verwirkt. Es fehlten bereits besondere, auf einem Verhalten der Klägerin beruhende Umstände, die bei objekti-ver Betrachtung bei der [X.] das Vertrauen hätten erwecken [X.] - 6 - nen, die Klägerin werde ihren Anspruch nicht mehr geltend machen. Ganz im Gegenteil habe die Klägerin bereits mit Schreiben vom 18. [X.] 2000 einen entsprechenden Vorbehalt erhoben und diesen mit [X.] Schreiben bekräftigt. Soweit die [X.] den Zugang des Schrei-bens vom 18. August 2000 mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies im Hinblick darauf unzulässig, dass ihr mit diesem Schreiben auch die von der Klägerin unterzeichnete Vertragsurkunde übersandt worden sei, die sie - was unstreitig sei - erhalten habe. 11 Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch die Rege-lung der § 23a Abs. 5, § 118 Abs. 1b [X.] in der Fassung des [X.] vom 7. Juli 2005 ([X.]) ausgeschlossen. Diesen [X.] komme keine Rückwirkung auf zurückliegende Entgeltperioden zu. Das von der [X.] verlangte [X.] sei unbillig. Die [X.] sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für die [X.] und 2004 festgesetzten Entgelte nicht nachge-kommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Für das [X.] könne sie sich auch nicht auf die Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: aF) berufen, weil sie nicht im Einzelnen dargelegt habe, die [X.] nach der Verbändevereinbarung Strom II plus eingehalten zu haben. Schließlich könne sie sich ihrer Darlegungslast nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entziehen, weil mangels konkreten Vorbrin-gens der [X.] nicht festzustellen sei, ob ihr Geheimhaltungsinte-resse das Interesse der Klägerin an einer Offenlegung überwiege. 12 Das angemessene Entgelt sei auf 84% des von der [X.] [X.] Entgelts festzusetzen. Nach den Pressemitteilungen der [X.] - 7 - desnetzagentur sei es im Rahmen der nach Inkrafttreten des [X.] durchgeführten [X.] zu Kürzungen um 10 bis 16% bei den geltend gemachten Netzkosten und 8 bis 25% bei den [X.] gekommen. Auch wenn diese Kürzungen bei anderen Netzbetreibern vorgenommen worden seien und sowohl andere Zeiträume als auch andere Rechtsgrundlagen beträfen, lieferten sie einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des billigen [X.]s. Aufgrund dessen sei der mittlere Wert der Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern von 16% auch vorliegend anzusetzen. 14 Schließlich sei auch davon auszugehen, dass die [X.] die [X.] Netzentgelte von der Klägerin tatsächlich erlangt habe. Soweit die [X.] die von der Klägerin dargelegten tatsächlichen Zahlungen in den Jahren 2003 und 2004 in Höhe von insgesamt 16.015,59 • netto mit Nichtwissen bestritten habe, sei ein solches Bestreiten im Hinblick auf die ihr erteilten Einzugsermächtigungen unzulässig.
I[X.] A. Revision der [X.] 15 Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Über-prüfung stand. 16 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der [X.] verlangten [X.]e gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Wie der Senat mit Urteilen vom 18. Oktober 2005 ([X.], [X.] 164, 336, 339 ff. - [X.]) und vom 4. März 2008 ([X.], [X.]/[X.] 2279 17 - 8 - Rn. 18 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des [X.] im Falle einer - wie hier - entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 [X.] 1998 ein [X.] Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billi-gem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Der Nachprüfung der Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten [X.] steht es nicht entgegen, wenn der Preis bei Vertragsschluss - wie hier durch die Bezugnahme auf das Preisblatt - beziffert worden ist ([X.] vom 4. März 2008 - [X.], [X.]/[X.] 2279 Rn. 22 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III). Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht durch die nur für die Netzentgeltregulierung geltende Regelung der § 23a Abs. 5, § 118 Abs. 1b [X.] in der [X.] ([X.]) ausgeschlossen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe in [X.] zur höchstrichterlichen Rechtsprechung die [X.]e der vorgelagerten Netzbetreiber in die Überprüfung nach § 315 BGB ein-bezogen. Dies ist nicht der Fall. Die nur für das Vertragsverhältnis [X.] der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung un-terworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB kann zwar nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterzie-hen (vgl. [X.], Urteile vom 13. Juni 2007 - [X.], [X.] 172, 315 Rn. 27 und vom 19. November 2008 - [X.], [X.] 178, 362 Rn. 42). Eine solche Kontrolle ist aber vom Berufungsgericht nicht [X.] worden. Vielmehr hat es zu Recht auf die in Nummer 6.2 des [X.] den Parteien geschlossenen Rahmenvertrags genannten [X.] abgehoben, in denen - ebenso wie in dem Preisblatt - die [X.]e der vorgelagerten Netzbetreiber nicht gesondert 18 - 9 - aufgeführt, sondern als unselbständige Kostenfaktoren enthalten sind. Dass im Rahmen der Billigkeitsprüfung und der vom Berufungsgericht hierbei erkannten Herabsetzung des von der [X.] verlangten [X.] auch die von ihr an die vorgelagerten Netzbetreiber gezahlten [X.]e erfasst worden sind, liegt in der Natur der Sache und beruht auf dem Umstand, dass die [X.] ihre [X.] nicht offengelegt hat. 2. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Ansprüche der Klägerin hinsichtlich der gezahlten [X.]e für die [X.] und 2004 nicht verwirkt. 19 20 a) § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Erhebung der dort vorgesehenen Klage keine besondere Frist. Der Betroffene kann aller-dings durch illoyale Verzögerung der Klageerhebung sein Klagerecht verwirken (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 1986 - [X.], [X.] 97, 212, 220 f. mwN). Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besonde-re Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als [X.] gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der [X.] auf das Verhalten des Berechtigten in seinen [X.] so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchset-zung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 6. März 1986 - [X.], [X.] 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988 - [X.], [X.] 105, 290, 298 und vom 12. März 2008 - [X.], [X.], 2254 Rn. 22, jeweils mwN).

- 10 - b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht rechtsfehler-frei eine Verwirkung des Anspruchs der Klägerin auf gerichtliche Über-prüfung der Billigkeit der von der [X.] festgesetzten Netznutzungs-entgelte und auf Rückzahlung des überhöhten Entgeltanteils verneint. 21 [X.]) Dabei kann offen bleiben, ob für das Zeitmoment - wie die [X.] meint - angesichts der "Besonderheiten des Strommarktes und des gesetzlichen Versorgungsauftrages für die Erbringung von [X.]" von einer regelmäßigen Verwirkungsfrist von einem Jahr ab der Leistung auszugehen ist. Hiergegen spricht allerdings, dass es für die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umstände des Einzelfalles ankommt und daher die Annahme fester Zeiträume nicht in Betracht kommt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gemäß §§ 195, 199 BGB der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren unterliegt und daher eine wei-tere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden kann (vgl. [X.], Ur-teile vom 13. Januar 1988 - [X.], [X.] 103, 62, 68 und vom 17. Februar 1969 - [X.], [X.] 1969, 569). 22 [X.]) Es liegen jedenfalls keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte [X.] vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffe-nen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Klägerin bereits in dem der [X.] zugegangenen Schreiben vom 18. August 2000 vorbehalten, die in Rechnung gestellten [X.]e im Gan-zen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der 23 - 11 - Entgelte unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverständlich zum Aus-druck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog. Entgegen der Revision stellt sich nicht die Frage, ob sich dieser Vorbehalt auch noch auf die Festsetzung der (erhöhten) [X.] für die [X.] und 2004 bezogen hat. Denn die Klägerin hat ihren Vorbehalt in den Schreiben vom 30. Dezember 2003, 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bekräftigt, wodurch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bei der [X.] nicht der Eindruck entste-hen konnte, die Klägerin habe von einer Überprüfung der Netzentgelte Abstand genommen. 24 Anders als die Revision meint, konnte die [X.] auch nicht dar-auf vertrauen, dass die Klägerin die angekündigte gerichtliche [X.] der Billigkeit der verlangten Entgelte nach Ablauf einer angemesse-nen Frist, d.h. nach Auffassung der [X.] nach Ablauf eines Jahres, gerechnet ab dem Zugang der Schreiben, nicht mehr betreiben würde. Hiergegen spricht bereits der Inhalt der beiden Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005. Durch den darin enthaltenen Vorschlag der Klägerin zum Abschluss verjährungshemmender Vereinba-rungen wurde der [X.] - wie das Berufungsgericht ohne [X.] angenommen hat - deutlich gemacht, dass die Klägerin ihre [X.] weiterhin verfolgen wollte. 25 3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzule-gen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. 26 - 12 -
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] hat derjeni-ge, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der [X.] auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestim-mung darzutun. Dies gilt auch für den Fall, dass die andere Vertragspar-tei die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Entgelts und die Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts begehrt, wenn sie die Entgelte nur unter Vorbehalt gezahlt hat (Senatsurteile vom 18. Oktober 2005 - [X.], [X.] 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 4. März 2008 - [X.], [X.]/[X.] 2279 Rn. 27 - [X.]II). 27 28 b) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts hat die Klägerin das [X.] nur unter Vorbehalt gezahlt, indem sie sich mit Schreiben vom 18. August 2000 vorbehalten hat, "die – in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren [X.] Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen", und diesen Vorbehalt mit Schreiben vom 30. Dezember 2003 ausdrück-lich "für den gesamten Zeitraum der Vergangenheit" aufrechterhalten hat. Anders als die Revision meint, hat der von der Klägerin mit den Schreiben vom 18. August 2000 und vom 30. Dezember 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Richtig ist allerdings, dass ein Vorbehalt unterschiedliche Bedeutung haben kann. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkennt-nis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern. Der Vorbehalt kann aber auch so erklärt werden, dass von der Zahlung keinerlei Rechtswirkung, [X.] - 13 - dere auch keine Erfüllungswirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann anzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur [X.] eines empfindlichen Übels leistet, etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Der Leistende kann auf diese Weise erreichen, dass im späteren Rückforderungsstreit den Leistungsempfänger die Be-weislast für das Bestehen des Anspruchs trifft (vgl. [X.], Urteile vom 6. Oktober 1998 - [X.], [X.] 139, 357, 367 f., vom 9. Juni 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1214, 1216, vom 24. Oktober 2002 - [X.], [X.] 152, 233, 244 f. und vom 24. November 2006 - [X.] 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 19, jeweils mwN). 30 Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einen Vor-behalt in diesem umfassenden Sinn erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des [X.] nichts zu ändern. [X.] für einen - ausnahmsweise - entgegenstehenden Willen der Klä-gerin als Schuldnerin des [X.] ergeben sich entgegen der Revision insbesondere nicht aus den Schreiben der Klägerin vom 11. und 23. Oktober 2000. Diese waren an einen anderen Netzbetreiber gerichtet und betrafen ein anderes Vertragsverhältnis. 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die [X.] die Billigkeit des von ihr [X.] [X.]s nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Klägerin nicht verbindlich war. 31 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - [X.], [X.] 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - [X.], [X.]/[X.] 1730 Rn. 13 - [X.] - 14 - netznutzungsentgelt II) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermes-sens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 [X.] aF [X.]. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hin-sicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Dis-kriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.] aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen lei-tungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 [X.] aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen [X.] dienen sollen. 33 Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentschei-dung der [X.] der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das ge-forderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der [X.], im Einzelnen vorzutragen und gegebenen-falls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb in den Jahren 2003 und 2004 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Ein-nahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitio-nen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berech-neten Preis erzielen wollte (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 1991 - [X.], [X.], 2065, 2068). b) Nach diesen Maßstäben hat die [X.] - wie das Berufungs-gericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt. 34 Die [X.] hat - trotz des Hinweises des [X.]s in [X.] 4b der gerichtlichen Verfügung vom 20. März 2008 - die Kalkulati-onsgrundlagen ihrer Entgeltbestimmung nicht dargelegt. Die [X.] durfte sich insoweit auch nicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs- 35 - 15 - und Geschäftsgeheimnisse berufen. Hierzu hätte es vielmehr eines [X.] Sachvortrags dazu bedurft, bei Offenlegung welcher [X.]n Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl. [X.], Ur-teil vom 19. November 2008 - [X.], [X.] 178, 362 Rn. 46). Erst dann wäre eine - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderliche - Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen bestmöglichen Ausgleich [X.] den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss (vgl. [X.], Urteil vom 19. November 2008 - [X.], [X.]O Rn. 47 mwN), mög-lich gewesen. 36 Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass das pauschale Vorbringen der [X.], sie habe die von ihr verlangten [X.]e nach den [X.] der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus kalkuliert, unsubstantiiert ist. Es fehlt bereits an einer konkreten Darlegung der [X.], wie sie im [X.] die [X.] angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die [X.], die die [X.] eröffnen, genutzt hat, um dem Ge-setzeszweck des [X.]es bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - [X.], [X.] 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). Schließlich hat die [X.] auch erstmals in dem nach Schluss der letzten mündlichen Be-rufungsverhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Mai 2009 Beweis für ihre nicht näher substantiierte Behauptung an-getreten. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Billigkeit der von der [X.] vorgenommenen Entgeltbestimmung auch nicht aus den von ihr veröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnungen, Bilanzen 37 - 16 - und [X.] über den Geschäftsverlauf. Hieraus lässt sich - was auch von der Revision nicht weiter ausgeführt wird - nicht ersehen, in-wiefern das geforderte Netzentgelt zur Deckung der Kosten des Netzbe-triebs und zur Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Ge-winns dient. Insoweit rügt die [X.] auch ohne Erfolg, das Berufungs-gericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es die veröffentlichten Daten zur Substantiierung ihres Vorbringens für un-zureichend hält. Diese Rüge hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von der Wiedergabe der Gründe wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. 38 5. Das Berufungsgericht hat auch in revisionsrechtlich nicht zu [X.] Weise das angemessene [X.] auf 84% der von der [X.] berechneten Preise festgesetzt. a) Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausfüh-rungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das [X.] den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch [X.] hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz [X.] ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensaus-übung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 10. Oktober 1991 - [X.], [X.] 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - [X.], [X.] 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - [X.], [X.] 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN). Derartige Fehler zeigt die [X.] nicht auf. 39 - 17 - b) Mangels Offenlegung der Kalkulation konnte das [X.] seiner Ermessensentscheidung keine der [X.] für ihren Netz-betrieb anfallenden unternehmensspezifischen Kosten und keine [X.] Gewinnspanne zugrunde legen. Aufgrund dessen ist es nicht zu [X.], dass das Berufungsgericht auf einen Vergleich mit den Kürzun-gen der [X.]e durch die [X.] abgestellt hat, die diese in den auf der Grundlage einer kostenorientierten [X.] durchgeführten Genehmigungsverfahren nach Inkrafttreten des [X.]es 2005 vorgenommen hat. 40 41 [X.]) Die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der [X.] sind taugliche Vergleichsparameter. 42 Wie bereits das [X.] 1998 bezweckt auch das [X.] 2005 eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebun-dene Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas (§ 1 Abs. 1 [X.] 2005). Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 22 Abs. 1 [X.] 2005) und dürfen keine Kosten oder [X.] enthalten, die sich ihrem Umfang nach im [X.] nicht einstellen würden (§ 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2005). Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte im Rahmen der Genehmi-gungsverfahren für das Restjahr 2005 und das [X.] erfolgte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (§ 3 Abs. 1 Satz 5 [X.]), so dass im Hinblick auf die Antragsfrist des § 118 Abs. 1b Satz 1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.]) die Daten des Jahres 2004 maßgeblich waren. Aufgrund dessen ist die Verwertung der Ergebnisse der unmittel-bar nach Inkrafttreten des [X.]es 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung durchgeführten Genehmigungsverfahren 43 - 18 - auch im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitraum nicht ermessensfehler-haft. Den Genehmigungsverfahren lagen die Unternehmensdaten des Jahres 2004 zugrunde. Diese sind für die Billigkeitskontrolle der [X.] 2003 und 2004 brauchbar. Für das [X.] liegt dies auf der Hand. Ob für das Vorjahr die Kosten der [X.] in absoluten Beträgen inflationsbedingt niedriger waren, bedurfte keiner näheren Auf-klärung, weil das Berufungsgericht die von der [X.] verlangten Entgelte prozentual gekürzt und damit die - von der Revision nicht bean-standete - Einschätzung zugrunde gelegt hat, dass die Preisüberhöhung in beiden Jahren verhältnismäßig gleich war. 44 [X.]) Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Vergleichsbasis recht schmal ist, weil das Berufungsgericht seiner [X.] lediglich die von der Klägerin - zur Darlegung des [X.] - vorgelegten Pressemitteilungen der [X.] über die Ergebnisse einzelner Genehmigungs-verfahren zugrunde gelegt hat. Die [X.] hat dagegen weder begrün-dete Einwendungen erhoben noch - ihr günstigere - Vergleichswerte an-derer Netzbetreiber vorgetragen. Das Berufungsgericht hatte aus seiner Sicht keinen Anlass, eine Verbreiterung der Vergleichsbasis zu [X.]. Es hat in der von den Parteien vorgebrachten Datenbasis eine trag-fähige Grundlage für seine Ermessensentscheidung gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. cc) Entgegen der Revision ist auch die vom Berufungsgericht vor-genommene Kürzung der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Ermes-sensentscheidung ist rechtsfehlerfrei getroffen worden. Fehler, die inso-weit beachtlich wären, zeigt die Revision der [X.] nicht auf. 45 Die zum Vergleich herangezogenen Nutzungsentgelte sind von der [X.] im Einzelnen aufgrund der Kalkulation der Netz-46 - 19 - betreiber konkret überprüft worden. Das Berufungsgericht hat seiner Er-messensentscheidung die Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netz-betreibern zugrunde gelegt. Dies begegnet keinen Bedenken, weil es sich auch bei der [X.] um einen solchen Netzbetreiber handelt. Durch die Verwendung des [X.] der von der Regulie-rungsbehörde ermittelten prozentualen Kürzungsbeträge hat das [X.] den aus seiner Sicht bestehenden Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis Rechnung getragen. Im Hinblick darauf, dass die [X.] ein lokales Netz betreibt, ist auch die tatrichterliche Würdi-gung, von Zu- oder Abschlägen aufgrund einer - hier nicht gegebenen - anderen Unternehmensgröße abzusehen, revisionsrechtlich unbedenk-lich. 47 6. Schließlich hat die Revision auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin habe al-le Rechnungen der [X.] für die [X.] und 2004 bezahlt. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Sachvortrag der Klägerin zu ihren Zahlungen den Anforderun-gen an eine schlüssige Darlegung dessen, was die [X.] von ihr [X.] hat, als Grundlage des Herausgabeanspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB genügt. Da die [X.] die Rechnungen erstellt hat, bedurfte es insoweit keines näheren Vorbringens der Klägerin, solange die [X.] die Bezahlung einzelner Rechnungen nicht konkret bestritt. Ein solches Bestreiten liegt nicht vor. Die [X.] hat lediglich die Zu-ordnung der von ihr für die jeweiligen Verbrauchsjahre erstellten [X.] zu den von der Klägerin für das jeweilige Kalenderjahr hochge-rechneten Netzentgelten für nicht nachvollziehbar gehalten. Die Bezah-lung der von ihr erstellten Rechnungen als solche hat sie indes nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil hat sie in Zusammenhang mit der Frage 48 - 20 - der Verwirkung - zuletzt in der [X.] - vorgetragen, die Klägerin habe die Rechnungen (vorbehaltlos) bezahlt. B. Revision der Klägerin 49 Die Revision der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. 50 Nach den obigen Ausführungen zu I[X.] A. 5. hat das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemes-sene [X.] auf 84% der von der [X.] berechneten Preise festgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Fest-stellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung der [X.] nicht zur Folge, dass die Klägerin ohne weiteres die von der [X.] erlangten Entgeltzahlungen für die [X.] und 2004 in Höhe des von ihr als Überteuerung um mindestens 30% angegebenen Betrages oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Fal-le einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den [X.] auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Er-satzleistungsbestimmung treffen kann. Dies ist hier auf den Antrag der Klägerin erfolgt. Dabei handelt es sich um eine richterliche Ermessens-entscheidung, die - wie bereits oben unter I[X.] A. 5. ausgeführt worden ist - nur eingeschränkt überprüft werden kann. Fehler, die insoweit beacht-lich wären, zeigt die Revision der Klägerin nicht auf. Dass im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der [X.] für die Billigkeit der von 51 - 21 - ihr verlangten Entgelte möglicherweise auch eine Ausschöpfung des von der [X.] mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben vertretbar gewesen wäre, kann einen Rechtsfehler der Ermessens-entscheidung des Berufungsgerichts nicht begründen.
[X.] [X.]

Strohn Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.06.2008 - 4 [X.]/06 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 1 U 1424/08 -